국문요약 17

제1장 서 론 31

제1절 연구의 목적 31
제2절 연구의 범위와 방법 33

제2장 형사소송에서의 진실개념과 증명 37

제1절 형사소송에서의 진실개념 37
1. 진실(사실)개념에 대한 제 이론 38
가. 실체적 진실개념 39
1) 내 용 39
2) 비 판 40
나. 사실적․경험적 진실개념 41
1) 내 용 41
2) 비 판 42
다. 논리적 진실개념 43
1) 내 용 43
2) 비 판 43
라. 절차적 진실개념 44
1) 내 용 44
2) 비 판 46
2. 검 토 47
제2절 형사소송에서의 증명과 증명도 49
1. 증명과 증명도의 개념 49
가. 증명의 개념 49
나. 증명도의 개념 50
2. 영미법상 증명도 52
가. 증거제출책임과 설득책임 52
나. 영미소송상 각종 증명도 55
3. 엄격한 증명과 자유로운 증명 56
가. 개 념 56
나. 증명도의 차이 여부 57
제3절 자유심증주의의 객관화 58
1. 자유심증주의의 의의 58
가. 자유심증주의의 개념 59
나. 자유심증주의에서의 재량성 62
1) 기존의 견해 62
2) 수정적 견해 63
2. 자유심증주의의 객관화 방안 64
가. 상소이유에 의한 구제 64
1) 자유심증의 주관적 이해 64
2) 상소이유의 확장 65
나. 판결이유 제시에 의한 구제 66
다. 논리칙․경험칙에 의한 구제 68
1) 논리칙·경험칙의 의의 68
2) 자유심증주의와 관계 70
라. 자유심증의 형성방법 72
1) 견해의 대립 72
2) 검 토 73
3. 상소심의 사실오인 판단기준 74
가. 경험법칙설 75
1) 내 용 75
2) 비 판 75
나. 기준구별설 76
1) 제1설 76
2) 제2설 77
다. 판단방법 구별설 78
1) 내 용 78
2) 비 판 78
라. 항소심 심증형성설 78
1) 내 용 78
2) 비 판 79
마. 검토 79
제4절 간접증거에 의한 사실인정 80
1. 간접증거의 개념 및 유형 81
가. 간접증거의 개념 81
나. 간접증거의 유형 82
1) 요증사실과의 관련성에 따른 분류 82
2) 요증사실에 대한 입증방향에 따른 분류 83
3) 간접증거의 활용구조에 따른 분류 84
2. 간접증거에 의한 입증구조 85
가. 2단계 입증구조 85
나. 간접사실에 대한 입증 정도 87
1) 확신필요설 87
2) 확신불요설 90
3) 피고인 유․불리 구별설 91
4) 간접증거 간 독립정도에 따른 구별설 92
다. 요증사실에 대한 추인력의 정도 93

제3장 사실오인의 유형과 원인분석 95

제1절 사실오인의 유형 95
1. 사실오인의 가능성 95
가. 무죄율 96
1) 우리나라의 무죄율과 무죄원인 96
2) 일본의 무죄율 102
나. 상소율 104
1) 우리나라의 상소율 104
2) 일본의 상소율 105
다. 검 토 105
2. 사실오인의 유형 107
가. 사실오인의 유형분류 107
1) 소송주체별 유형 107
2) 절차상 구조적 문제점에서 기인하는 유형 108
나. 사실오인 사건의 특징 109
제2절 피의자(피고인)진술에 의한 사실오인 분석 112
1. 자 백 113
가. 자백의 개념과 위험성 113
1) 자백의 개념 113
2) 자백의 위험성 116
나. 자백의 임의성과 입증 119
1) 자백배제(임의성)법칙의 이론적 근거 119
2) 자백의 임의성 입증 126
다. 자백의 신빙성 평가 136
1) 자백의 신빙성 판단방법 136
2) 자백의 신빙성 판단기준 138
2. 공범진술 150
가. 공범진술의 의의와 위험성 150
1) 공범과 공동피고인의 의의 151
2) 공동피고인의 증인적격 154
3) 공범진술의 위험성 156
나. 공범진술의 증거능력 159
1) 당해 공판 내 진술 159
2) 당해 공판 외 진술 162
다. 공범진술의 증명력 173
1) 공범진술과 보강증거 174
2) 공범진술의 증명력에 관한 판례 검토 184
제3절 참고인(증인)진술에 의한 사실오인 분석 196
1. 피해진술 196
가. 피해진술의 특성 196
나. 피해진술의 신빙성 판단 198
1) 일부분에 허위진술의 의심이 있는 경우 198
2) 피고인과 거래관계가 있는 경우 200
3) 피해자는 강간, 피고인은 화간을 주장하는 경우 202
2. 목격진술 205
가. 목격진술의 위험성 206
1) 위험요인 206
2) 목격진술의 획득 방법 208
나. 목격진술의 신빙성 판단 209
1) 우리나라 판례 분석 209
2) 일본 판례 분석 215
3) 영미 판례 분석 229
4) 검 토 233
3. 알리바이 입증 문제 234
가. 알리바이의 의의 234
나. 우리나라의 학설 및 판례 검토 234
1) 학 설 234
2) 판 례 235
다. 일본의 학설 및 판례 검토 236
1) 학 설 236
2) 판 례 237
라. 독일과 미국의 판례 검토 245
1) 독일의 판례 검토 245
2) 미국의 판례 검토 247
제4절 비진술증거에 의한 사실오인 분석 249
1. 일반론 249
2. 과학적 증거 250
가. 과학적 증거의 신뢰성 판단 250
나. 미국에서의 판단방법 252
1) 일반적 승인의 원칙(프라이 테스트) 252
2) 과학적 건전성의 원칙(다우버트 테스트) 253
다. 일본에서의 판단방법 255
라. 우리나라에서의 판단방법 258

제4장 효과적인 증거수집 및 현출방안 261

제1절 설득법에 관한 이해 261
1. 사실인정에 영향을 미치는 것들 262
가. 발신자의 신뢰성 262
나. 효과적인 메시지 264
2. 심리학 연구결과가 의미하는 것 268
가. 사건의 논리 269
나. 주제와 표시 270
1) 주제의 전개 270
2) 표시(호칭)의 선정 270
다. 극적, 인간적, 시각적 요소의 활용 271
제2절 효과적인 증거수집 방안 273
1. 증거수집과정의 적법성 확보 273
가. 진술증거 수집에서의 적법성 확보 274
나. 비진술증거 수집에서의 적법성 확보 277
2. 피의자에 대한 진술증거 수집방안 278
가. 피의자 자백의 진실성에 대한 검토 278
나. 자백번복에 대한 대처방안 280
다. 피의자 진술관련 특수문제 281
1) 비밀녹음 281
2) 외국 수사기관 작성의 조서 283
3. 참고인에 대한 진술증거 수집방안 285
4. 비진술증거 수집방안 287
제3절 효과적인 증거현출방안 288
1. 공판준비 288
가. 검사의 역할 이해 288
1) 공소관과 공익의 대표자로서의 지위 288
2) 재판부와 국민에 대한 설득활동 289
나. 공판카드의 충실한 작성 291
다. 최후진술 준비 292
라. 증거의 현출순서 293
2. 피고인신문 296
가. 증거능력 부여를 위한 신문 296
1) 임의성 입증 296
2) 공동피고인의 경우 298
나. 피고인신문시 유의사항 298
다. 서명·날인이 없는 피의자신문조서의 활용 300
3. 증인에 대한 직접신문 300
가. 증인선정 301
1) 증인의 수 301
2) 강한 증인의 활용 302
3) 입증의 범위 302
나. 증인준비 303
1) 공판관여 검사에 의한 준비 304
2) 증인의 이전 진술 등 검토 304
3) 증인신문사항 검토 305
4) 증인에 대한 반대신문 대비 306
5) 증인의 법정출석 준비 306
다. 직접신문 수행방법 311
1) 직접신문사항 311
2) 증인의 불일치 진술에 대한 대처 313
라. 증인신문의 특수문제 315
1) 증인이 출석 또는 진술을 거부하는 경우 315
2) 공범을 증인으로 신문하는 경우 317
3) 감정인(전문가 증인)에 대한 신문 318
4. 증인에 대한 반대신문 319
가. 증언의 예측 319
나. 관련자료 검토 및 분석 320
다. 반대신문 수행방법 321
1) 유리한 증언의 확보 323
2) 탄핵신문 325
3) 회피 또는 논박증인에 대한 대책 329
4) 알리바이 주장에 대한 대책 330
라. 기록의 문제 331
5. 증거물의 현출 332
가. 시각적 전략의 전개 334
1) 효과적인 증거물 현출방법 334
2) 공판 단계별 증거물 활용방법 336
나. 증거능력부여 337
1) 증거능력 부여 요건 337
2) 진정성(동일성) 확인 338
6. 이의신청 340
가. 이의신청권 340
1) 이의신청대상 340
2) 유의사항 340
나. 이의신청의 방식 341
1) 적시성 341
2) 이유의 명시 342
다. 공판조서에 기록 및 확인 필요성 345
7. 최후진술 346
가. 최후진술 준비 및 실행 346
나. 양형에 관한 논고 348

제5장 결 론 351

참고문헌 357

영문요약 367

1. 서 론
 
형사소송의 목적은 실체해명을 통한 정의실현에 있고, 이는 명확한 사실인정이 공정한 형벌권 실현의 전제조건임을 강조한 것이다. 최근 우리나라는 국민이 납득할 수 있고, 효율적이면서도 인권보장적인 형사사법제도를 지향하여, 사실심으로서 제1심의 기능을 강화하기 위한 개혁작업을 추진하고 있다. 이러한 개혁작업은 기존의 공판절차가 주로 수사서류에 대한 확인 위주였다는 반성적 인식을 토대로 하고 있어, 특히 증거법 분야에 상당한 변화가 예고되고 있다.
이에 본고는 형사사법제도에 대한 국민적 신뢰의 핵심이라 할 수 있는 사실인정의 적정화와 합리화를 확보하기 위해, 관련 판례분석과 그간의 축적된 경험적 활용사례를 검토하여, 증거의 신빙성 제고 측면에서 보편화되고 객관화된 사실인정구조와 효과적인 채증 및 입증활동 방안을 찾아보고자 한다.
 
2. 형사소송에서의 진실개념과 증명
 
형사소송상 진실(사실)개념으로는, ① 대응설에 근거한 ‘실체적 진실개념’과 ‘사실적·경험적 진실개념’, ② 정합설에 근거를 둔 ‘논리적 진실개념’, ③ 합의설에 기반을 둔 ‘절차적 진실개념’ 등 다양한 이론이 제기되고 있고, 영미법계에서는 소송적 또는 상대적·형식적 사실관, 대륙법계 형사소송법학에서는 실체적 또는 절대적 사실관이 지배적인 것으로 평가할 수 있다. 형사소송의 이념으로서 실체적 진실주의를 부인할 수는 없지만, 다른 한편 실체적 또는 절대적 사실관에 내재된 비현실성 또한 부정하기 어렵다. 결국 중요한 것은 사실인정을 위한 합리적 절차의 형성과 그 준수라 고 하겠다(절차적 진실개념).
이러한 사실의 인정은 증명을 통해 이루어진다. 소송상의 증명은, 자연과학에서 실험에 기초한 논리적 증명과 달리, 역사적 증명으로서 반증의 여지가 남아 있게 되어 증명도의 개념을 요하게 되고, 형사소송에 있어서는 무죄추정원칙 등에 따라 확신(Überzeugnung) 또는 합리적 의심이 해소될 정도의 증명(proof beyond reasonable doubts)을 요구한다.
위와 같은 증명도에 도달하기 위한 방법으로 근대 이후 형사소송에서는 자유심증주의를 취하고 있다. 다만, 자유로운 판단이란 자유재량이 아니라 합리적 판단으로서, 과학적 경험법칙이나 논리법칙에 근거한 심증형성이라는 것이 기존의 견해(合理的·科學的 自由心證主義)인데, 최근에는 심증형성의 자유를 전제로 하되, 그 억제수단으로 경험법칙 등을 논하기보다는, 적정한 사실인정을 위한 절차적 구조의 합리화를 모색하는 것에 자유심증주의의 의의가 있다는 견해(自由心證主義의 客觀化)가 유력하게 제기되고 있다. 이러한 시각에서 상소이유의 확대, 판결이유의 제시 및 논리칙·경험칙에 의한 구제가 심도 있게 논의되고 있고, 자유심증의 형성방법으로도 ‘직관중시설’(직관적․전체적 판단방식)외에, ‘객관중시설’(분석적․개별적 판단방식)이 강조되고 있다.
오늘날 직접증거를 확보할 수 없는 사건이 증대하고 있고, 특히 과학적 채증기법의 발전에 따라, 자유심증주의 하에서 간접증거의 가치는 더욱 중요해지고 있다. 간접증거의 증명력은 직접증거에 비하여 상대적으로 취약하고, 2단계 입증구조라는 사실인정구조상 특수성을 가지고 있는데, 간접사실에 대한 입증정도에 있어서는 ‘확증필요설’이, 간접사실의 요증사실에 대한 추인력의 정도는 ‘논리적 가능성’ 정도로도 충분하다는 것이 통설의 입장이다.
3. 사실오인의 유형과 원인분석
 
가. 사실오인의 유형
 
유럽과 영미의 무죄율이 2～3% 정도인 것에 비하여, 우리나라나 일본의 경우에는, 0.1%내외의 무죄율(제1심 기준)을 유지하고 있는 점으로 볼 때, 대단히 효율적으로 증거수집 및 공소유지활동이 이루어지고 있고, 극히 최소화된 범위에서 오판가능성이 통제되고 있다고 평가할 수 있다. 그러나 이에 대하여는 폐쇄적인 수사과정과 조서재판 등 형사소송절차상 구조적인 문제점에서 비롯되었다고 지적하는 견해도 있다.
객관적 물증 위주의 사실인정과 과학적 채증기법이 발전함에도 불구하고, 범죄의 고도화 등의 경향에 따라 객관적 증거가 거의 없거나 확보하기 어려운 사건들이 늘어나고, 그러한 증거가 있다 해도 진술증거에 의해 보완될 때 비로소 증거로서의 유용성을 발휘할 수 있어, 사실오인여부가 다투어지는 사건의 대부분은 진술증거의 신빙성에 관한 것이다.
 
나. 피의자(피고인) 진술에 의한 사실오인 분석
 
1) 자 백
자기비호의 본능과 합리적 사고능력을 가진 인간이 자유로운 판단에 기하여 자신에게 불리한 사실을 진술한다는 것은, 극히 이례적인 현상으로서 진실일 가능성이 크므로, 자백은 고도의 증거가치를 갖는다. 그러나 엄한 추궁, 경감된 처분이나 공범 또는 다른 사건의 발각 모면 기대 등 다양한 원인에 따라 허위자백의 위험성이 상존한다.
자백의 임의성법칙의 근거에 관하여 우리나라의 판례는 초기에 허위배제설의 입장이었으나, 1970년대 이후부터 1980년대 사이에는 인권옹호설 또는 위법배제설의 시각에서 자백배제법칙을 이해하였고, 최근에는 ‘허위배제설’과 ‘인권옹호설’의 양 측면에서 이해하는 입장을 취하고 있다. 우리나라와 일본의 판례는, 진술의 임의성이 문제되는 경우는 극히 제한적이므로, 대부분 증거능력이 아닌 증명력 판단과정에서 임의성과 관련한 의문을 해결하고 있는 태도를 취하고 있다. 임의성 판단자료와 관련하여, 최근 사법개혁추진위원회에서 제시한 피의자신문과정의 녹음·녹화와 일본사법제도개혁심의회가 피의자신문과정에 대한 일람표의 작성 등을 권고한 점은 주목할 만하다.
자백의 신빙성 판단방법으로는 진술의 전체적 줄거리를 직관적으로 파악하려는 ‘직관적·인상적 판단방법’이 제시되기도 하나, 현재 판례는 ‘객관적·분석적 판단방식’을 취하여 ① 자백내용의 측면에서, 객관적 사실이나 경험칙 등과의 부합성, 진지성(비밀의 폭로 내지 무지의 폭로) 등을, ② 자백에 이른 과정의 측면에서, 자백의 시기·일관성, 채증상황(신문과정의 외부적 상황), 피고인의 속성(연령, 지능, 직업, 건강상태 등) 등을 검토하고 있다.
 
2) 공범진술
공범진술에서의 공범의 범위는 공범진술이 내포한 책임전가의 위험성, 그리고 피고인의 증인적격문제와 연관하여 진술하는 공범 자신의 진술거부권 및 다른 공범의 증인신문권 등을 고려한다면, 피고인의 기소된 범죄사실과 ‘불가분적 연관’을 갖는 사실관계를 놓고 수사 및 공판을 받고 있는 자로 이해하는 것이 타당하다고 생각된다.
공범진술의 증거능력 판단에 있어, 대체로 기존의 판례는, 공범인 공동피고인의 증인적격을 부인하면서도 제3자적 속성을 인정하고, 전문법칙과 피고인의 반대신문권을 연계시키는 시각에서 사실상의 반대신문권이 보장됨을 근거로, 그 증거능력을 인정하고 있다. 공범진술의 증명력 판단과 관련하여, 우리나라 통설과 판례 및 일본의 판례는 공범을 피고인과 독립한 제3자로 보아 ‘보강증거불요설’의 입장에 있고, 공범진슬의 ‘보강증거적격’을 긍정하고 있다.
공범진술의 신빙성을 평가할 때 유의하여야 할 사항으로는 ① 피고인과 범행의 결부여부, ② 공범진술의 내용과 객관적 사실과의 상위점이나 모순의 존재여부, ③ 공범진술의 번복여부, ④ 공범진술의 내용에 있어서 변화, 변경, 동요여부, ⑤ 공범진술의 일부가 허위인지의 여부, 피고인이나 공범의 알리바이존재 가능성, ⑥ 공범진술의 내용에 부자연 또는 불합리한 면이 있는지의 여부, ⑦ 다수 공범진술간의 모순존재여부, ⑧ 피고인을 공범으로 지목한 공범진술의 경위가 자연스러운지의 여부, ⑨ 공범관계인정의 동기와 원인, ⑩ 공범에게 피고인을 공범관계로 끌어들이기 쉬운 특성(허언벽, 정신장애, 인적관계, 연령 등)이 있는지 여부 등을 들 수 있겠다.
 
다. 참고인(증인)진술에 의한 사실오인 분석
 
1) 피해진술
피해상황에 관한 피해자의 진술은 핵심적인 부분에 있어 증명력이 문제되는 경우는 많지 않다. 통상의 경우 피해자가 그와 같은 사태를 만들 만한 동기나 이익이 없기 때문이다. 다만, 예외적으로 피해자가 체험의 핵심부분에 대한 진술의 신빙성이 부정될 것을 우려하여, 나머지 부분 중 자기에게 불이익하다고 생각되는 사실을 은닉 또는 허위진술하거나 피고인과의 거래관계로 인하여 그 진술을 부분적으로 때로는 전면적으로 신용하기 어려운 경우도 있다. 따라서 쉽사리 피해자 진술의 신빙성을 긍정하고 피고인의 부인진술을 배척하여서는 아니되고, 피해자와 피고인 사이의 연관성 정도, 배후의 거래 또는 금전관계 등을 자세히 고찰하여 피해자의 진술에 부자연스럽거나 불합리한 점은 없는지 등을 검토하여야 한다.
2) 목격진술
목격진술 내지 범인식별진술은 인간의 기억구조 즉,「관찰→저장→재생→표현」이라는 과정에서 다양한 오류가 개입될 수 있다. 우리나라나 일본의 형사사송 실무에서는 배심제가 아닌 직업법관제를 취하여 법관의 자유심증에 의해 증거평가가 이루어지는 관계로, 피고인과 범인의 동일성 판단이 범인식별진술이나 기타 물증 등을 중심으로 이루어지기 보다는, 피고인의 자백이 결정적인 역할을 하고, 그에 따라 자백의 임의성과 신빙성 판단이 쟁점으로 된다.
목격진술 확보방법과 관련하여 최근 대법원은 2004. 2. 27. 선고 2003도7033판결을 통해 복수면접(line-up)방식을 원칙적인 범인식별절차로 제시함으로써 수사기관에 의한 부당한 암시 및 기억에 대한 간섭효과를 최소화하는 절차를 취할 것을 요구하고, 기존의 단독면접(show-up) 내지 사진면접(photo spread) 위주의 범인식별절차에 개선이 필요하다는 의견을 피력한 바 있고, 영국의 R. v. Turnbull(1977) 사건 등에서 같이, 영미 등 서구선진국은, 이미 복수면접법을 원칙화하고, 수사경찰관과 범인식별절차요원의 분리, 변호인의 참석을 통한 공정성보장, 목격자의 최초진술에 대한 녹음 또는 조서에 의한 보존 등 진술의 신빙성을 제고하면서 공정성을 확보하기 위한 방법을 취하고 있는데, 이는 훌륭한 참고가 될 것이다.
 
3) 알리바이 입증문제
우리나라의 통설·판례 및 미국의 경우는 알리바이에 관한 거증책임이 검사에게 있다는 입장을 취하고 있고, 독일연방법원은 BGH. U. 13. 2. 1974 사건에서 알리바이증거에 대하여는 In dubio pro reo 원칙이 적용되지 않는다고 판시하여 피고인에게 거증책임이 있다고 해석하였다. 이러한 독일연방법원의 입장은 알리바이와 같은 개별 간접증거를 통해 입증되는 간접사실에 있어서 위 원칙이 적용되지 않고, 피고인에게 불리한 간접사실은 안정적인 증명을 위하여 개별 간접사실에 대한 확증을 요한다는 통설적 입장에서 이해할 수 있다고 하겠다.
알리바이에 대한 거증책임이 검사에게 있다고 할 경우, 검사는 예기치 않았던 피고인의 알리바이 주장에 대하여 적절하게 대응할 수 없게 되는 문제점이 발생할 수 있는데, 미국에서는 1975년 연방형사소송규칙(FRCP) 제12조의1에 피고인이 알리바이 주장을 하고자 할 때에는, 공판 전에 관련증거를 공개하여야 하고, 만일 이에 따르지 않은 경우에는 공판에서 알리바이증거를 활용하지 못하도록 규정함으로써(Alibi notice rule) 불의의 타격을 방지하고 있고, 미연방대법원은 이러한 규정이 자기부죄금지특권을 침해하지 않는다고 판시한 바 있다.
 
라. 비진술증거에 의한 사실오인분석
 
비진술증거는 그 존재 및 상태 자체가 증거가 되기 때문에, 객관적이고 움직이기 어려운 것이어서, 위조된 증거나 보존상태가 좋지 않은 경우가 아닌 한, 증명력의 평가를 그르칠 우려는 거의 없을 것이다. 비진술증거중 사실오인의 원인으로 주로 문제되는 것은 과학적 증거에 대한 판단오류이다. 과학적 증거를 활용하기 위해서는 그 신뢰성이 전제되어야 하고, 신뢰성 판단을 위해서는 ① 동 증거가 근거하고 있는 ‘배경원리’의 타당성, ② 배경원리가 구체화된 ‘적용기술’의 타당성, ③ 구체적 사례에서 그 기술의 적정한 ‘적용’을 요하며, 특히, 세 번째 항목과 관련하여 당해 기술이 적용된 ‘기기’의 상태, 적절한 ‘분석절차’의 준수여부, 실험을 진행하거나 결과를 해석하는 ‘사람’의 적격성 등이 인정될 것이 요구된다.
영미에서는, 과학적 증거의 신뢰성을 ‘증거능력(허용성)’ 판단차원에서 검토하며, 그 기준으로 1993년 미연방대법원이 ① 검증가능성(tests), ② 오류율(error rate), ③ 동료들에 의한 재검토(peer review), ④ 관련 과학계의 일반적 승인(general acceptance) 등에 관한 입증을 통해 신뢰성을 판단할 것을 제시한, 이른바 ‘Daubert test’가 현재의 주류적인 위치를 차지하고 있는 것으로 파악된다. 반면 우리나라나 일본의 경우에는, 사실판단주체가 일반인이 아닌 직업법관이고, 이들의 증거선별 및 취사능력에 대한 신뢰를 바탕으로, 과학적 증거의 증거능력 평가단계에 있어서는 이른바 ‘관련성 접근방식’을 따름으로써, 증거능력보다는 ‘증명력’ 차원에서 접근이 이루어지고 있는 것으로 보인다.
 
4. 효과적인 증거수집 및 현출방안
 
가. 설득법에 관한 이해
 
형사소송에서 검사와 피고인은 각자 그들의 진실이 맞는다고 믿고 재판부를 설득하려고 하지만, 소송의 결과에서 유일한 진실은 사실판단주체(법관)의 진실이다. 따라서 설득법에 관한 심리학적 연구결과를 토대로 ① ‘재판부의 시각’에서 증거수집과 현출을 준비하되, ② 다툼 있는 사실들에 대하여 논리적으로 일관된 입장을 전개하고, 그것들을 조화롭게 다툼 없는 사실들과 통합하는 ‘사건의 논리’를 전개하고, ③ 재판부가 다툼 있는 사실들을 처리하고 쟁점을 해결함에 있어 사용할 수 있도록, 적절한 주요쟁점에 관한 ‘주제’와 재판동안 사람, 사건, 그리고 행동을 언급할 ‘표시’를 선정하며, ④ 사건보다는 ‘사람’을 강조함과 동시에, ⑤ ‘언어의 시각화’ 및 가능한 한 많은 시각적 보조도구(visual aids)를 사용하여 사건이 재현되도록 하고, ⑥ 주된 ‘쟁점’에 초점을 맞추고, 재판부가 쟁점사실에 대한 해석을 받아들이도록 설득할 수 있는 증거를 수집하는 것이 효과적이다.
 
나. 효과적인 증거수집 방안
 
사실의 인정은 증거에 의하여야 하고, 증거로 함에는 형사소송법에 의한 엄격한 증거법칙에 의한 제한이 따르며, 그 이전에 적정절차법칙이 헌법상의 원칙으로서 형사소송의 전체를 지배하고 있다. 검사는 수사의 개시단계부터 불필요한 언행조차 자제하는 등 적법절차에 따라 증거를 수집해야 할 뿐 아니라, 수집된 증거에 증거능력을 부여할 수 있는 방법을 세밀히 검토하여야 한다.
진술증거를 수집함에 있어서는, 피의자의 자백과 공범진술의 위험성에 주안을 두고, 앞서 언급한 신빙성 판단기준 등으로 다각적 분석을 하여, 불합리한 점 등이 발견되면, 보완수사와 정황증거의 수집 등으로 이를 해소할 만한 사정이 있는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 또한 최근의 시류에 비추어 수사기관에서 자백하였던 피고인이 공판정에서 부인하는 사례는 더욱 더 점증할 것으로 예상되므로, 조서내용의 구성방법을 연구하여 진술번복이 효과적으로 방지될 수 있도록 노력해야 할 것이다. 피해자나 고소인의 경우에는 피해를 과장하여 진술할 가능성이 있으므로, 진술내용만을 과신하지 말고 앞서 제시한 진술의 신빙성 판단요소를 고려하여 신중하게 검토할 필요가 있다. 그리고 아동 등 취약증인을 상대로 한 수사기법연구 및 조사전문가 육성 등의 조치도 신빙성 제고라는 측면에서 시급하다고 하겠다.
비진술증거의 수집에 있어서는 관련성과 함께 진정성(동일성)이 문제될 수 있으므로 압수 즉시 식별표시를 명확히 해두어야 하고, 수사결과의 투명성과 신뢰성 확보를 위해 사건 유형별 과학수사기법의 체계화도 시급한 과제라고 하겠다.

다. 효과적인 증거현출 방안
 
1) 공판준비
검사는 법원에 피고인에 대한 유죄를 구하는 형사소송의 당사자로 취급되나, 국가기관인 공소관으로서의 지위와 공익의 대표자라는 지위에 있음을 항상 인식하고, 그에 걸맞게 공정한 재판의 실현과 확보에 기여한다는 자세를 견지해야 할 것이다. 검사는 공판정이라는 극장에서 감독이자 배우로서의 역할을 수행한다. 따라서 항상 신용성이 있어야 하고, 재판부에 불의에 대한 감각을 전달하면서, 법정의 분위기를 통제하여 설득력을 배가시켜야 한다.
공판에 임하기에 앞서, 제3자적 입장에서 기록과 증거물을 정리하고 검토하는 작업은 필수적인데, 향후 공판환경의 변화에 대비하여 위와 같은 검토를 토대로 공소사실을 구성요건사실별로 나누어 증거관계를 표시할 수 있도록, 공판카드 양식을 변경하는 것이 필요하다고 본다. 또한 무엇이 중요하고, 무엇이 부수적인 것인지를 판단할 수 있도록 공판준비를 함에 있어 공판의 마지막 단계인 ‘최후진술’을 계획하며, 각 증거의 특성과 증거 간의 상관관계를 고려하여 증거의 현출순서도 미리 계획해 두는 것이 유용하다.
 
2) 피고인신문
피고인이 임의성을 의심할 만한 구체적인 주장을 하는 경우에는, 피고인신문을 통해, 조서상 서명·날인의 진정성과 조서의 기재내용을 인용하면서, 임의성을 의심할 만한 구체적인 사실이 실제로 존재하는지 여부를 확인하고, 추후 수사관을 소환하여 증인신문하는 것에 대비하여야 한다. 공동피고인이 공범이 아니라면, 그는 증인이므로 적기에 변론분리를 신청하고, 선서한 후 신문되도록 조치를 취하여 증거능력에 문제가 생기는 사태를 방지하여야 한다.
피고인이 부인하는 사건에서는 피고인의 진술자체가 일관되지 않고 모순된다는 것과 움직일 수 없는 다른 사실이나 증거와 저촉됨을 지적하는 것이 중요할 것이다. 또한 피고인의 변명 내용 자체는 합리적이지만, 그것과 행동 사이에 일치하지 않는 부분이 있는 경우가 있으므로 이를 발견하고 지적할 필요가 있다.
 
3) 증인신문
증인신문에서는 증언내용뿐만 아니라 증인의 표정이나 진술태도 등 소위 ‘태도증거’가 현출되어 재판부의 심증형성에 결정적인 영향을 미치고, 공판중심주의·직접주의를 강조하는 최근의 경향이나 향후 국민참여재판을 고려하면, 증인신문은 증거조사 중 가장 중요한 의미를 가진다고 할 것이다. 증언의 신빙성을 결정하는 요소는 ‘증인의 신용성’과 ‘증언내용의 신빙성’이므로, 증인선정에서부터 주의 깊은 계획이 필요하다.
증인의 수는 일반적으로, 중요사항에 대하여 한 사람의 주된 증인과 1-2명의 보강증인을 소환하는 것으로 충분하다. 설득력을 가진 강한 증인을 활용하되, 주장과 방어의 요소 및 피고인 측에 대해 논박하는 것만을 입증할 것이 요구된다. 증인이 설득력 있게 증언할 수 있도록 공판관여검사가 직접 증인을 준비시키고, 증인과 함께 증인의 이전 진술 등을 검토하여 불일치가 있다면, 그에 대해 충분한 설명이 가능한지를 확인하며, 피고인 측의 반대신문에도 대비하여야 한다. 법정구조와 증인의 증언을 규율할 절차적·증거법적 규칙들에 관한 지침을 준비하여 증인에게 설명하는 것 또한 필요하다.
증인에 대하여 직접신문을 함에 있어서는 종래 질문·답변방법(The Q & A method)이 사용되었으나, 여건이 갖추어진다면, 증언요약방법(The witness summary method)이 증언을 자연스럽게 들리게 하고, 후속 질문의 유연성과 명확성의 측면에서 장점이 있다고 판단된다.
한편 반대신문에서는 우선 증거채부결정에 관한 의견개진의 단계에서 재판부에 입증사항, 증인과 피고인의 관계 등에 관한 상세한 석명을 구하고, 관련자료를 검토·분석하여 그 증인이 피고인 측의 직접신문에서 어떤 증언을 할 것인지를 예측하는 것이 중요하다. 이 자료를 유리한 증언과 탄핵의 2가지 범주로 나누어, 유도신문의 방식으로 증인이 받아들여야 하는 유리한 증언을 확보한 후, 필요에 따라 증인의 체험, 기억 또는 표현의 정확성 등 ‘증언의 신빙성’에 관한 사항 및 증인의 성격, 이해관계, 편견 또는 예단 등 ‘증인의 신용성’에 관한 사항에 관하여 탄핵신문을 한다. 피고인 측의 직접신문에서 당해 증인의 태도증거를 살피고, 그가 말하는 것 중 유용한 것을 조정할 수 있도록 예상되는 반대신문을 미리 정리해 두는 것도 필요하다.

4) 증거물의 현출
일반적으로 보는 것이 듣는 것보다 더 설득력이 있고, 때로 극적이기 때문에, 이러한 특성을 가진 증거물을 가능한 한 많은 선택하여, 그 증거물들을 어떻게 창조적으로 준비할 것인지를 구상해야 한다. 물적 증거, 사진이나 비디오테이프, 도표와 모형, 기록과 서류 등을 증인과 연계하여 사용할 뿐만 아니라, 모두진술, 최후진술, 반대신문 등 모든 공판과정에서 활용할 수 있으며, 특정단계에 각각의 증거물을 사용하는데 있어 장·단점을 비교하고, 해당 증거물의 가치를 극대화할 시점을 미리 정해두는 것이 좋다.
 
5) 이의신청
이의신청은 증거조사의 신청, 증거결정, 증거조사의 범위·순서·방법 등 증거조사에 관한 모든 것에 대하여 할 수 있고, 법원의 처분이나 결정뿐만 아니라, 피고인·변호인 등의 증거조사에 관한 행위, 작위·부작위(묵인 또는 방임)를 불문한다. 이의신청은 소송절차의 공정을 꾀하는 것에 그 목적이 있으므로 불필요하거나 부당한 행사에 의하여 절차의 진행을 혼란시켜서는 아니되고, 인용될 만한 이유에 따라 조속히 행사되어야 하며, 소송활동에 있어 자기의 입장을 유리하게 할 결과를 가져올 만한 것이 아니면 안된다. 법원이 일반적으로 법정에서의 직접 진술이나 증언을 증거물이나 서증보다 중요하게 여기는 현실과 경향을 고려하면, 변호인의 위법·부당한 신문에 대한 대처를 소홀히 해서는 안 될 것이다.
 
6) 최후진술
최후진술에서는 재판부에 3가지 사항, 즉 ① 주제, ② 유죄판결을 해야 하는 이유, 그리고 ③ 사건에 대한 열정을 전달해야 한다. 최후진술은 공판에서 진행된 것들을 요약하는 것이 아니므로, 쟁점을 부각시켜 주제와 사건 논리, 부합증거 등을 전체적으로 설득력 있게 구성하여야 한다. 피고인의 약점이 아닌 검찰 측의 강점에 집중하되, 약점도 설명할 수 있는 합당한 이유와 함께 제시하여 신뢰성을 높여야 한다.
한편, 우리나라의 대부분의 형사사건에서, 피고인의 주된 관심사는 양형에 관한 것이다. 그럼에도 불구하고, 그간 일반사건에서 검사의 양형에 관한 논고는 구체성과 설득력의 측면에서 충분하였다고 보기 어렵다. 기존의 공판카드에 양형요소들을 항목별로 나누어 열거하고, 구체적 사건에서의 해당내용을 기재하여 검사의 구형시 활용하는 것이, 실질적으로 피고인의 정상관계를 현출하여 재판부를 설득하는데 효율적이라고 판단된다.
 
5. 결 론
 
본고는 증거의 신빙성을 제고하기 위한 방안으로, 사실인정의 합리화와 효과적인 증거수집 및 현출이라는 2가지 차원에서 접근하여 보았다. 과거 자유심증주의에 대한 주관적 이해와 이를 토대로 한 직관적·인상적 판단방법은 증거평가를 법관의 자유로운 판단영역에 일임함으로써 사실인정의 주관화 및 자의화라는 경향을 가져왔다. 따라서 증거에 대한 사후적인 객관적 재음미와 검증이 가능하도록, 자유심증주의의 객관화와 분석적·객관적 판단방법을 통해 증거평가과정을 가시화함으로써 사실인정의 적정화를 도모할 수 있다고 판단된다. 단순히 사실인정에 활용된 증거의 망라에 그치는 것이 아니라, 각 증거 간 연관관계를 해명하여 사실을 다각도에서 이해할 수 있도록 함으로써, 보다 효과적으로 모순점 등을 확인하고, 사실인정의 불합리성을 지적할 수 있게 해야 한다는 것이다.
두 번째로 거증책임을 부담하는 검사의 입장에서는 효과적인 증거수집 및 현출에 대한 세심한 고려가 필요하다. 소송의 결과에서 최종적 진실은 사실판단주체인 법관의 판단결과를 통해 제시되므로, 검사는 그가 진실이라고 판단한 사실을 단순히 법정에 현출하는데 그치는 것이 아니라, 재판부의 심증을 형성하는데 기여할 수 있도록, 심리학적 이해를 기초로 소위 설득법의 중요성을 인식하고, 적법절차에 따라 효과적으로 증거를 수집하고 현출함으로써 증거의 본래 가치를 남김없이 또한 충분히 법원에 제시하는 것이 필요하다.
끝으로 인간으로서의 인식적 한계와 현행 제도 및 방법론상의 한계 등을 고려할 때, 정확한 사실인정을 위한 제도적 토대로서 논의되고 있는, 참고인 출석강제제도 및 허위진술죄, 증인면책, 유죄협상 등 보다 다양한 제도를 우리 현실에 맞게 법·제도화하는 것이 필요함을 지적하고자 한다.
 
 
주제어 : 증거, 증명, 증명도, 자유심증주의, 간접증거, 사실오인, 자백, 공범진술, 피해진술, 목격진술, 비진술증거, 과학적 증거, 설득법, 증거수집, 증거현출