국문요약 11

제1장 서 론 17

제1절 연구목적 17
제2절 연구범위 및 방법 19

제2장 양형관련규정 개정의 기초와 방향 21

제1절 양형의 의의 21
Ⅰ. 양형의 개념 21
Ⅱ. 양형의 문제점 23
제2절 양형관련규정의 개정방향 25
Ⅰ. 양형의 법적 성격 25
Ⅱ. 양형의 통제방향 29
제3절 형사법개정논의에서의 양형법에 대한 논의동향 31
Ⅰ. (대)법원 31
Ⅱ. 학 계 33
Ⅲ. 사법개혁위원회 및 사법제도개혁추진위원회 34

제3장 양형조건의 규정의 한계와 개정방안 37

제1절 양형조건(제51조) 37
Ⅰ. 최근 양형제도의 개선과 관련한 논의 37
Ⅱ. 양형기준에 관한 검토 42
1. 책임과 예방 43
2. 독일 형법 제46조의 양형원칙(기준) 46
Ⅲ. 법률에 나타난 양형사유(요건)의 분석 52
1. 형법 제51조 52
2. 1992년 형법개정법률안 제44조의 검토 54
Ⅳ. 개정방안 57
1. 양형의 기본원칙으로서의 책임 58
2. 책임과 예방의 관계 62
3. 양형요소 64
제2절 이중평가금지의 원칙 71
Ⅰ. 이중평가금지의 원칙 71
1. 의미 71
2. 적용범위 73
Ⅱ. 적용 및 입법방안 75

제4장 감경규정의 한계와 개정방안 77

제1절 작량감경제도(제53조) 77
Ⅰ. 내용 77
1. 작량감경 77
2. 내용과 한계 78
3. 비판점: 폐지론 79
4. 입법례 81
Ⅱ. 작량감경의 기능 81
1. 법정형 조정기능 81
2. 법률상 감경제도의 보완기능 83
3. 소결 83
Ⅲ. 입법취지와 내용의 명확화 84
Ⅳ. 작량감경 요건인 정상참작 85
Ⅴ. 작량감경 방법 86
1. 작량감경 방법 86
2. 수회 감경 가능여부 88
3. 가중후 감경가능 여부 89
4. 법률상 임의적 감경사유와 작량감경 91
제2절 법률상 감경제도 94
Ⅰ. 내용 94
1. 취지 및 요건 94
2. 감경 방법 96
Ⅱ. 중복 감경의 허용여부 98
Ⅲ. 제3호와 제5호의 문제점 101
1. 제3호와 제5호의 “형기”의 의미 101
2. 1월 미만의 징역형 또는 자격정지 가능성 104
Ⅳ. 제6호 및 제8호의 “다액”의 개념 107
Ⅴ. 제55조 제1호 및 제2호의 문제점 108

제5장 형종선택과 가중감경의 한계과 개정방안 115

제1절 선택형과 작량감경(제54조) 115
Ⅰ. 제54조의 취지와 내용 115
Ⅱ. 양형의 구체화 순서상의 문제 116
Ⅲ. 조문의 표제와 내용 119
Ⅳ. 형종 선택의 기준 122
1. 법률상 감경을 위한 형종선택 기준 122
2. 작량감경을 위한 형종선택 기준 123
제2절 가중감경 순서 125
Ⅰ. 제56조의 입법취지 125
Ⅱ. 제56조 제1호 및 제2호의 삭제 126
Ⅲ. 법률상감경의 누범가중 선치화 128
Ⅳ. 형종의 선택과 상상적 경합의 처리 129

제6장 결 론 131

제1절 양형관련규정 정비방안 131
제2절 양형과 형사절차상의 통제 136

참고문헌 139

영문요약 145

현재 우리나라에서의 양형은 형사절차에 있어서 피고인, 범죄인, 일반인, 법관 등 모두에게 있어서 가장 중요한 핵심영역이라 할 수 있음에도 불구하고 - 미국이나 독일 등의 법률의 정비를 통한 양형문제를 해결하기 위한 다양한 노력과는 달리 - 그 후진성을 면하지 못하고 있다. 우리나라에서도 1980년대 이후 학계 및 실무계에서도 이러한 시도가 있기는 하지만 아직까지 양형의 중요성에 상응할 만큼의 입법적 개선이 이루어지지 않은 상태이고, 양형을 일종의 법관의 재량행위로 파악했던 전통적 입장이 아직도 특히 실무에서는 불식되지 않고 있는 것이 현실이라 할 수 있다. 아직까지 합리적 고려에 기초한 양형을 담보할 수 있는 양형 원칙과 기준 등이 결여됨으로써 감각과 직관에 의해 대부분의 양형이 이루어지고 있고, 이러한 과정에서 법관의 개인적 특성, 법률외적 동기, 이데올로기적 요소 등이 개입될 여지가 생기고 있으며, 나아가 합리적 기준이 결여되어 있기 때문에 상급심에 의한 효과적인 양형통제도 불가능한 상태에 있다.
이에 이 연구에서는 양향의 불합리성을 개선하기 위하여, 양형과 관련한 여러 내용 가운데 특히 형법총칙 상의 양형관련 규정인 형법 제51조 내지 제56조에 한정(제42조 제외)하여 그 법률상의 문제점을 파악하고 - 그 동안 우리나라에서 논의되어 온 개선방안들을 비판적 관점에서 살펴보면서 - 이에 대한 정비방안을 제시하였다.
 
(1) 형법 제51조의 양형조건과 관련한 문제점으로는 크게 양형에 관한 일반적 지도원칙이 결여되어 있다는 점과 양형요소를 극히 일부분만 예시하고 있다 점 두 가지가 지적되고 있다.
양형에 있어서 책임은 형벌의 정당성의 근거가 되고 동시에 형벌을 제한하는 기능을 한다. 따라서 형을 양정함에 있어서 우선 그 전제로서 구체적인 범죄행위에 대한 책임평가를 통하여 책임범주를 정해야 할 것이다. 이때 책임은 양형의 기초가 되고 그 책임의 범위 내에서 법관은 형벌의 목적을 고려하여 구체적인 양형을 하게 된다. 따라서 행위자의 책임은 형을 양정하는데 있어 기초인 동시에 한계가 되어야 한다. 그리고 이러한 형벌의 목적에는 예방관점이 포함되어 있어야 한다. 이와 같은 책임과 예방이라는 양형의 기본적 지침을 제공하기 위해서는 이를 입법화할 필요가 있다.
한편, 양형의 요건으로 규정되는 내용은 제한적인 것이 아닌 예시적인 것이 될 것이 요구된다. 양형의 원칙을 모든 양형에서 고려되어야 할 사항을 적시한다는 것이 이론적으로 불가능할 뿐만 아니라, 소위 양형의 차별화 내지 개별화의 원칙과 부합한다고 보기 어렵기 때문이다. 따라서 세부적인 내용의 포섭여부는 해석에 맡겨둔다고 하더라도 기본적인 방향을 제시해준다는 관점에서 기준이 되는 양형요소에 관한 규정을 둘 필요가 있다.
 
(2) 현재, 우리나라 학설에서는 양형에서 이중평가금지는 형법에 명문의 규정이 없지만 이론상 당연한 것이라고 하고 있다. 그러나 현행 우리나라에서와 같이 이중평가금지원칙을 당연한 것으로 인정하는 이론적 논의만으로는 양형의 합리화를 추구하기 어렵다. 따라서, 보다 철저한 법적용을 위해서는 이에 대한 실정법적 근거마련이 필요하다. 즉, 형법 제51조(양형조건)에 이중평가금지원칙을 명문화할 필요가 있다.
 
(3) 제53조 작량감경 규정은 폐지론이 제기되고 있지만, 비대한 형법과 지나치게 과중한 법정형을 규정하고 있는 우리나라 현행 형법체계 하에서는 작량감경규정은 불가피하게 인정할 수 밖에 없을 것이다. 체계적․실무적 문제점에 근거하여 단순하게 형법 제53조 규정을 삭제하는 것은 - 현실적 필요성에 비추어 볼 때 - 오히려 더 큰 문제 또는 또 다른 체계적․실무적 문제점을 야기할 수 있기 때문이다. 다만, 현행 형법 제53조의 규정을 보다 합리적으로 적용할 수 있는 방안을 모색할 필요가 있다.
먼저, ① 작량감경에 대한 내용을 형법전에 보다 구체화하여 작량감경 인정 취지를 명확히 하고 그 사용한계를 설정할 필요가 있을 것이다(작량감경 취지의 명문화). 그리고 그 적용 내용을 명확히 하기 위하여 ② 작량감경의 방법도 법률상의 감경과 같은 방법(형법 제55조)으로 하여야 한다는 점, ③ 수회 작량감경하는 것은 허용되지 않는다는 점, ④ 법률상 감경 후 뿐만 아니라 법률상 가중 후에도 작량감경을 할 수 있다는 점 등을 명문화하여야 한다.
 
(4) 법률상 감경의 경우에는 사유가 수개있는 경우 이를 거듭 감경할 수 있다. 그러나, 형법 제55조 2항은 제53조와의 관련성 때문에 부당한 것이라고 할 것이다. 만약 현행과 같이 작량감경 규정이 그대로 존속한다는 전제에 선다면, 일본과 같이 법률상 감경을 1회만 인정하고 1회의 감경으로도 형기 또는 형의 금액이 중하다고 판단될 경우에는 작량감경에 따라 타당한 형을 정하는 것이 타당하다고 생각된다.
그리고 해석론상의 문제의 여지가 있는 제55조 1항 제3호 및 제5호의 “형기”라는 표현은 “장기 및 단기”로 수정되어야 한다.
또한, 유기형 또는 자격정지를 법률상 감경할 경우 1월 미만의 징역형 또는 자격정지가 가능한지가 문제될 수 있다. 법률상 감경을 중복적으로 허용하고(제55조 2항) 게다가 작량감경(제53조)까지 인정되는 우리 형법 체계하에서는 1월 미만의 징역(또는 금고) 또는 자격정지는 인정하기 어렵다고 생각된다. 따라서 입법론적으로는 이를 명확하게 위하여 제45조, 제42조 및 제44조 1항을 동일한 입법방식을 취할 필요가 있을 것이다. 즉, “벌금은 5만원 이상으로 한다. 다만, 감경하는 경우 5만원 미만으로 할 수 있다”고 규정하고 있는 제45조의 단서 조항을 삭제하던가, 아니면 제42조 및 제44조 1항에 제45조의 단서와 같은 내용의 규정을 추가하여야 할 것이다. 중복이 허용되는 법률상의 감경제도 및 작량감경제도를 고려할 때에는 전자의 방식이 보다 타당하다고 생각된다.
그리고 제55조 1항 제6호 및 제8호의 다액(多額)은 ‘많은 액수’를 의미하는 것이기 때문에 - 문리 해석상 - ‘상한’ 및 ‘하한’ 모두가 2분의 1로 내려가는 것으로 해석하는 것에는 무리가 있는 듯 하다. 따라서 제55조 1항 제6호의 “다액”은 “금액” 또는 “다액 및 과액”으로 개정하는 것이 타당할 것이다. 특히 ‘보건범죄단속에관한특별조치법’ 제5조와 같이 “100만원 이상 1천만원 이하의 벌금”과 같이 하한을 정한 (독특한) 벌금형 입법방식을 취하고 있는 상황에서는 이러한 개정의 필요성은 더욱 더 있다고 생각된다. 다만, 과료의 최하한은 2천원(제47조)으로서 매우 단기이고 적은 액수이기 때문에 이를 감경할 필요가 전혀 없을 것으로 생각되므로 제8호는 현행과 같이 “다액”을 그대로 유지하는 것이 타당하다.
한편, 유기형의 장기를 15년으로 제한하는 것은 무기형과의 차이가 커서 감경 여부를 결정하는데 어려움이 있는 경우가 있고, 또한 사형을 감경하기에도 용이하지 않은 실무상의 어려운 측면이 있다. 따라서 현행 제55조 1항 제1호는 “사형을 감경할 때에는 무기 또는 10년 이상 25년 이하의 징역 또는 금고로 한다.”로, 동조 동항 제2호는 “무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 7년 이상 25년 이하의 징역 또는 금고로 한다.”로 개정하여야 할 것이다.
 
(5) 형법 제54조(선택형과 작량감경)와 관련하여서는 ① 제54조의 표제가 “선택형과 작량감경”이라고 붙어있기 때문에 ‘법률상’ 감경의 순서에도 제54조가 적용되는지 여부와, ② 제54조 본문이 “ … 형을 감경한다”라고 규정하고 있기 때문에 법률상 ‘가중’에도 제54조가 적용되는지 여부가 문제된다. 이러한 문제영역을 명확히 하기 위해서는 현행 제54조의 표제는 “형의 선택과 가중․감경”으로 하고 그 내용은 “1개의 죄에 정한 형이 여러 종류인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 가중 또는 감경한다”라고 규정하여야 하며, 이 조문의 순서도 현행 형법 제56조 앞에 위치시켜야 할 것이다.
 
(6) 제56조 제1호의 “각칙 본조에 의한 가중”에 해당하는 특수범죄 가중(제135조 본문, 제144조 1항, 제278조 등)과 상습범 가중(제264조, 제285조 등)은 특정 범죄의 성립을 전제로 형의 가중 여부를 다투는 것이 아니라 별도의 법정형이 규정된 상이한 범죄의 성립여부를 다투는 것으로서 사실상 양형의 문제가 아니다. 마찬가지로 제2호의 “형법 제34조 제2항의 가중”도 - 상습범 가중과 유사한 성격을 갖는 것으로 - 가중 전의 일반구성요건에 대한 일종의 특별구성요건과 그 법정형을 정한 각칙적 규정이라고 이해될 수 있다. 따라서 제56조 제1호 및 제2호는 가중감경의 순서에 규정되어 있을 하등의 필요가 없다고 할 것이다.
그리고 1992년 개정법률안에서는 ‘법률상의 감경’을 ‘누범가중’보다 먼저 하도록 규정하고 있다. 그러나 현행법상 누범가중을 먼저 하는 이유는, 누범가중의 경우에는 가중의 기준이 되는 것이 “그 죄에 정한 형의 장기”이기 때문에 다른 가중감경사유에 의거한 법정형의 수정에 앞서 누범가중을 하도록 하는 것이다. 동시에 그 가중 폭도 가장 큰 누범가중을 먼저 하는 것이 - 제42조와의 관계에서 - 대체적으로 피고인의 이익으로 귀속시키고자 하는 것이다. 따라서 1992년 개정법률안과 같이 그 순서를 바꾸는 것은 타당하지 않다.