국문요약 9

제1장 서 론 13

제1절 연구의 목적 13
제2절 연구의 방법 16

제2장 국가형벌권과 형사입법의 한계 19

제1절 국가형벌권의 정당성 19
제2절 국가형벌의 법철학적 정당성 20
1. 국가형벌권의 헌법상의 근거 20
2. 형벌의 윤리적 근거 21
가. 제한적인 윤리적 근거-자기속죄 22
나. 윤리적 근거-공동책임 23
3. 형법내재적 속성-보충성 25
제3절 국가형벌권의 한계 26
1. 들어가며 26
2. 형벌권의 한계로서의 죄형법정주의 27
가. 서 론 27
나. 형벌의 필요성 27
다. 법치국가원리와 형벌권 29
라. 실질적 법치주의와 형벌권 29
마. 책임주의 31
3. 형벌권의 한계로서의 인도주의 32
4. 형벌의 국가개입적 한계 33
가. 들어가며 33
나. 형법의 탈윤리화 34
다. 형법의 폐지 35
제4절 형사입법권과 법정형 36
1. 들어가며 36
2. 형사입법의 형성권과 재량권 37
가. 형사입법권의 의의 37
나. 형사입법에 있어서의 재량 40
3. 형사입법권의 목적 42
가. 형법의 임무 42
나. 형벌제정의 한계로서의 법익 45
4. 형사입법권의 한계 46
가. 비례의 원칙 46
나. 균형성의 원칙 48
다. 명확성의 원칙 50

제3장 법정형 정비의 기본방향 53

제1절 들어가며 53
제2절 총칙상 형벌규정 정비를 통한 법정형 개선 55
1. 개 요 55
2. 생명형 개선방안 56
3. 자유형 개선방안 60
가. 단기자유형의 폐지와 그 대체방안 60
나. 자유형의 단일화 62
다. 구류형의 폐지 64
4. 벌금형 개선방안 65
5. 명예형 개선방안 66
6. 집행유예의 개선방안 67
제3절 법정형 정비의 기준 69
1. 법정형의 폐지-비범죄화 69
가. 의 의 69
나. 각칙상의 개별범죄의 검토 72
2. 고의범과 과실범간의 형평성 84
가. 문제의 제기 84
나. 판례의 태도와 문제점 85
다. 검 토 87
3. 개별범죄 법정형 정비의 기초 91
가. 징역형기 조정방안 91
나. 자유형에 비례하는 벌금형 조정방안 94
다. 자유형 및 벌금형에 비례하는 자격정지 조정방안 96
라. 자유형간의 비례성 검토 97
제4절 소 결 99

제4장 개별범죄의 법정형 정비방안 101

제1절 들어가며 101
제2절 개별범죄의 검토 102
1. 자유형 조정방안 102
2. 벌금형 조정방안 103
가. 벌금형의 기준 103
나. 구체적 조정방안 105
3. 자격정지형 조정방안 108
가. 자격정지형의 기준 108
나. 구체적 조정방안 109
4. 예비․음모죄 법정형 조정방안 110
가. 예비․음모죄 처벌의 기준 110
나. 구체적 조정방안 112
5. 중한 결과의 과실범의 법정형 조정방안 112
가. 처벌의 기준 112
나. 구체적 조정방안 113
제3절 소 결 120

제5장 결 론 151

참고문헌 155

영문요약 163

우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고 그 법치국가의 개념에는 헌법이나 법률에 의하여 명시된 죄형법정주의와 소급효의 금지 및 이로부터 파생되는 유추해석금지의 원칙 등이 적용되는 일반적인 형식적 법치국가의 이념뿐만 아니라 법정형벌은 행위의 경중과 행위자의 부책에 상응하는 정당한 비례성이 지켜져야 하며, 적법절차를 무시한 가혹한 형벌을 배제하여야 한다는 저의금지 및 과잉금지의 원칙이 도출되는 실질적 법치국가의 실현이라는 이념도 포함되어 있다.
형사입법은 본질적으로 국민의 기본권을 제한하는 방식으로 행해진다. 이는 범죄행위를 규정하면서 어떠한 행위를 금지규범으로 정함으로 인하여 행위의 자유면에서의 제한을 가하는 것 뿐만 아니라, 이에 상응하는 법정형을 부과함으로 인하여 국민의 생명권, 행동의 자유, 의사결정의 자유, 재산권보장 등 많은 영역에 있어서 침해를 수반하는 속성을 지닌다. 또한 법정형사이의 형평성의 문제는 내재적으로 국민의 평등권을 침해해서는 안 된다는 한계를 가지게 된다. 즉, 우리 헌법이 선언하고 있는 “인간의 존엄성”과 “법 앞의 평등”(헌법 제10조, 제11조 제1항)이란 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등을 뜻하는 것 외에도 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명령하는 이른바 법내용 상의 평등을 의미하고 있기 때문에, 입법권자의 법제정상의 형성의 자유는 무한정으로 허용될 수는 없다. 뿐만 아니라 그 입법내용이 정의와 형평에 반하거나 자의적으로 이루어진 경우에는 평등권 등의 기본권을 본질적으로 침해한 입법권행사로서 위헌성을 면하기 어렵게 된다. 따라서 형사입법은 기본권의 본질적인 내용을 침해해서는 안되며, 각 형벌내용간에 명확성의 원칙, 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙 등이 지켜져야 한다. 즉, 국가가 추구하는 목적과 이러한 목적을 달성하기 위하여 투입되는 수단이 정당해야 할 뿐만 아니라 목적달성에 적합한 수단이어야 하며, 추구되는 목적의 가치와 기본권이 보호하고 있는 법익에 대한 제한의 강도가 비례관계에 놓여야 한다. 따라서 명문규정이 없더라고 법치국가의 원리와 인간의 존엄성에 기초하는 책임원칙에 따를 때, 형사입법자는 법정형을 구성하고 확정함에 있어서 모든 형벌이 범죄행위의 경중과 행위자의 귀책에 정당한 정도의 입법을 해야 한다는 의무를 부담하게 된다. 그리고 이러한 헌법상의 제한원리들은 구성요건요소에 해당하는 범죄내용의 정비뿐만 아니라 각각의 범죄에 대응하는 법정형의 정비에 있어서도 동일하게 적용되어야 한다.
법정형이란 형사법 각 조항의 일정한 구성요건에 대응하여 법률상 추상적으로 한정한 형벌을 설정하는 것으로서 법관이 구체적인 형벌을 적용 선고함에 있어서 기본적인 표준이 되는 형벌이다. 우리 형사법상의 법정형은 형법 제93조의 여적죄와 같은 예외적인 경우를 제외하고는 원칙적으로 법관에게 그 범죄의 정상에 따라 그 형벌의 종류와 형량을 선택할 수 있게 하고 있을 뿐 아니라 법률상 과할 수 있는 일정한 상하한의 재량의 폭을 넓게 둠으로써 법관에게 죄질과 정상에 따라 적정한 형을 선고할 수 있게 하는 이른바 상대적 법정형주의 원칙을 채택하고 있다. 이는 법관에게 진실을 발견하여 범죄사실에 형을 적용함에 있어서는 이 법정형의 범위 내에서의 형종과 선택과 필요한 가중 또는 감경을 한 다음 해당범죄의 귀책사유에 알맞게 형량을 정하게 함으로써 구체적 정의를 구현하는 선고형의 합리성과 사법권 독립을 보장하는 중요한 기능을 하고 있는 것이다.
우리 헌법은 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 기본권존중의 이념을 바탕으로 하고 있기 때문에 비록 반사회적이고 윤리적으로 비난의 가능성이 높은 범죄자라고 할지라도 절대적 법정형주의의 원칙에 따라 이를 일률적으로 강력하게 일벌백계로 응징하여 사회로부터 추방·격리시키려는 중형위주의 가혹한 응보형주의에 서 있지 아니하고 그와 같은 응보형적 절대적 법정형주의를 지양하면서 범죄인의 교화개선에 상응하는 형벌을 가함으로써 민주적인 형사정책을 구현하도록 배려하여 형벌은 어디까지나 범죄인의 교육·개선과 사회복귀 및 재범방지를 기본으로 하고 있고 이러한 우리 헌법의 기본원리에 따라 형사관계법은 형의 집행에서 뿐만 아니라 법정형을 규정함에 있어서도 범죄인의 사회복귀 및 순화적응의 목적에 적합하도록 합리적인 형벌체계를 갖추어 제정하도록 하고 있으며 구체적인 사건에서의 형량을 정함에 있어서도 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 재판하는 법관에게 위임하여 합리적이고 적정한 형을 선고하도록 제도적으로 그 탄력적인 운용을 사법부에 위임하고 있다. 그런데 아무리 법관의 탄력적 운용에 따른 양형판단이 가능하다고 하더라도 역시 그 한계는 법정형이다. 따라서 법정형을 어떤 방향으로 정비할 것인가는 형벌의 내용이 되는 구성요건행위의 정비 못지 않게 중요성을 가진다.
이와 같은 취지로 제3장에서는 법정형 정비의 기본적인 방향에 대하여 살펴보았다. 이는 총칙상 형벌의 종류 자체에 대한 정비방안과 이를 토대로 한 각칙상의 개별범죄의 법정형 정비의 두 가지 접근이 가능하다. 그리고 총칙상의 형벌의 종류의 정비는 각각 생명형, 자유형, 벌금형, 명예형을 살펴보면서 생명형의 폐지방안과 자유형의 단일화방안으로서의 단기자유형의 폐지 및 금고와 구류형의 폐지방안에 관하여 살펴보았다. 또한 합리적인 벌금형의 방안 및 자격상실형제도의 폐지에 관하여도 검토해 보았다. 이는 개별범죄에 있어서 금고형이나 구류, 또는 과료형 내지 자격상실형이 폐지되는 방향으로 영향을 미칠 것이다.
다음으로 법정형 정비의 기준이 될 만한 사안들을 살펴보았다. 이에 따라 최소한 과실범은 법정형에 있어 고의범보다 경하게 규정되어야 한다. 그리고 징역형기는 합리적으로 그 상한 및 하한의 범위가 보다 구체화될 것이 요구된다는 점을 살펴보았으며, 또한 보호법익 및 보호의 정도에 비례하는 법정형의 정비가 필요하다고 보았다. 벌금형과 자격정지 역시 자유형에 비례하는 조정방안이 요구된다는 점을 살펴보았다.
제4장에서는 이러한 판단을 전제로 하여 구체적으로 각칙상의 개별범죄들을 서로 비교․검토해 보았다. 자유형에 상응하는 벌금형의 공통분모를 찾아보고, 이에 위반되는 벌금형의 규정은 여기에 비례하도록 조정하는 방안이 그 예이다. 자격정지형이나 예비․음모죄 등에서도 비례성 또는 균형성이 이루어지는 방안으로 검토되어야 할 것이다. 따라서 본 장은 이러한 개별범죄의 법정형을 비교․검토하고 이를 통하여 보다 균형성을 갖춘 법정형을 제시하고자 노력하였다. 구체적으로 여기에서는 현재 형법 제87조 내란죄부터 제372조까지 각칙상 규정된 개별범죄의 법정형을 비례성의 원칙과 형평의 원칙을 기본으로 하여 그 타당성을 살펴보고자 하였다. 원칙적으로 입법권자의 넓은 입법재량권에 비추어 볼 때, 법정형의 규정방식을 헌법에 위배된다고 단정하기는 쉽지 않다. 그러나 헌법은 이것이 보호영역 내에 포섭되는가 아닌가라는 가장 최후의 판단이자 가장 광범위한 판단이라고 할 수 있다. 따라서 헌법의 보호영역 내에 존재하기 때문에 합헌이라고 판단되는 사항이라 할지라도, 그 범위 내에서 보다 형평성과 실효성을 높이는 방향으로 정비되는 것이 바람직하다고 생각된다. 따라서 제4장에서의 검토는 현행 법정형 자체의 위헌성 판단을 대상으로 삼지 않았다. 다만 합헌의 범위 내에서 보다 현실적이고 바람직한 법정형 체계의 개선을 중심으로 개별범죄의 법정형을 비교하고, 개선안을 제시하는 것을 목적으로 하였음을 밝히고자 한다.