국문요약 13

제1장 머리말 31

제1절 연구의 목적 31
제2절 연구의 방향 33

제2장 우리나라양형제도에 대한 문제의 제기 37

제1절 양형의 중요성과 양형실태의 문제성 37
1. 양형의 의의와 중요성 37
2. 양형실태의 문제성 39
가. 현행 양형실무의 문제성 39
나. 현행 양형법제상의 문제성 44
제2절 양형합리화를 위한 개선노력과 범행 비례적 양형론에
대한 연구의 필요성 47
1. 양형합리화를 위한 개선노력 47
2. 합리적 양형을 담보하는 양형론의 연구 필요성 50

제3장 전통적 형벌론 및 양형론에 대한 비판적 검토와 범행비례적
양형론의 등장 53

제1절 형벌론의 경합 53
1. 응보형주의 53
2. 일반예방주의 55
가. 소극적 일반예방주의 55
나. 적극적 일반예방주의 56
3. 특별예방주의 57
4. 절충적 형벌론으로의 귀결 59
제2절 양형론의 경합 60
1. 경합의 요소 60
2. 유일형론과 범주형론의 논쟁 62
가. 유일형론 62
나. 유일형론에 기초한 사회적 형성행위이론 63
다. 범주형론 64
3. 예방고려에서의 관점충돌 66
가. 판단여지이론(Spielraumthorie) 66
나. 위가이론(Stellenwerttheorie) 68
제3절 판단여지이론의 예방요소에 대한 비판적 검토 70
1. 일반예방적 양형에 대한 비판 70
2. 특별예방적 양형에 대한 비판 72
제4절 전통적 양형론의 문제점 정리와 새로운 양형론의 등장 74
1. 특히, 절충적 형벌관과 판단여지이론에 대한 비판의 정리 74
2. 새로운 양형론, 즉 범행비례적 양형론(Tatpropotionalitätstheorie)의
등장 77

제4장 범행비례적 양형론의 기본내용; 독일에서의 논의를 중심으로 79

제1절 형벌이론적 고찰 79
1. 형벌의 표현 및 의사소통적 기능 79
2. 해악부과의 정당성 83
3. 형벌이론과 양형이론의 독립성 85
제2절 범행비례적 양형론의 정당화 86
1. 공리주의적 견해의 문제성 86
2. 범행비례성에 대한 논의로서의 형법적 비난 88
3. 행위자 사정에 대한 이해 89
제3절 범행비례적 양형론의 주요내용 92
1. 범행의 평가: 유책한 행위불법에의 지향 92
가. 범죄이론에의 지향 92
나. 범죄이론에의 지향이 갖는 장·단점 94
다. 범행불법의 평가 97
라. 양형요소로써의 책임 100
2. 행위경중과 형벌의 절대적 비례성의 부인 103
3. 유일점형벌 대신에 판단여지 105
4. 전과의 역할 107
가. 전과로 인한 형벌가중(특히 특별예방을 고려한 형벌가중)의
거부 107
나. 초범에 대한 형벌감경(특히 특별예방을 고려한 형벌감경)의
거부 111
5. 법률효과의 배열순서 114
가. 제재경중의 주관적 평가 vs. 객관적 평가 114
나. 제재경중의 비교 116
다. 벌금형의 비교 120
라. 자유형의 비교 123
제4절 범행비례적 양형론의 문제영역 126
1. 형사소추의 실무 126
가. 모든 범죄행위 중 일부 범죄행위에 대해서 만의 선고 126
나. 형사절차 있어 기소중지(Einstellung)와 유죄협상(Absprachen) 127
2. 재화 가치의 변화 129
3. 독일법에서 법률상의 형벌범위 131
가. 법률상 형벌범위의 결함 있는 불법관련 131
나. 제1심 법원 판사의 법률상 형벌범위에의 구속 정도 135
4. 독일법에서 법률효과 규정 138
가. 범행비례적 양형론과 집행유예(제56조) 및 선고유예(제59조)와
의 모순 138
나. 단기자유형의 제한(제47조 제1항)과의 조화 140

제5장 기타 주요국가(독일 제외)에서의 범행비례적 양형론 143

제1절 서 설 143
제2절 미국 144
1. 개 관 144
2. 연방양형기준법에 의한 양형심리절차 146
3. 양형기준표와 양형지침서의 주요내용 148
가. 양형기준표 148
나. 양형지침서의 주요내용 150
4. 연방 양형기준제도의 운영실태와 평가 155
가. 운영실태 155
나. 평 가 157
제3절 영 국 160
1. 개 관 160
2. 양형의 원칙, 과정 및 법적 구조 163
가. Halliday 보고서에 따른 양형의 원칙 163
나. 양형의 과정 165
다. 양형의 법적 구조 165
3. 양형기준의 구체적 내용 167
가. 양형기준제정의 현황 167
나. 강간죄에 대한 양형기준 169
다. 환경범죄에 대한 양형기준제안 172
4. 양형기준제도의 평가와 양형합리화정책의 전망 174
제4절 스웨덴 176
1. 개 관 176
2. 스웨덴 양형제도의 구체적 내용 178
가. 신설된 제29장과 제30장의 구체적 내용 178
나. 신설된 제29장과 제30장의 문제점 182
3. 스웨덴 양형제도의 평가 186
제5절 핀란드 187
1. 개 관 187
2. 핀란드 양형제도의 구체적 내용 189
가. 범행비례성과 양형의 기타 원칙들 189
나. 범행비례성과 형사제재체계 192
다. 형벌수준 195
3. 핀란드 양형제도의 평가 199

제6장 범행중대성의 평가와 형벌범주에의 편입 201

제1절 양형의 연결점으로서 범행의 불법 201
1. 불법(위법성)의 본질론 201
2. 법익 주체에 대한 침해로서의 결과반가치 203
3. 행위반가치 고려의 근거와 한계 204
제2절 결과불법의 정도 206
1. 결과반가치의 정도를 평가하는 척도 206
2. 척도로서의 삶의 질에 대한 분류 208
3. 삶의 질 모델에 대한 객관적 모범적 척도에 따른 적용의 예 209
4. 개별적 객관적 관점에서의 변경, 피해자의 특수생활 상황에서
나오는 변경 212
5. 단체 조직에 대한 범죄에서의 결과반가치 212
6. 결과반가치의 주관적 귀속 가능성 213
7. 피해강화와 피해 확대 215
가. 후속피해에 대한 독자적 결과반가치 상승요소로서의 인정가능성 215
나. 인정을 위한 척도 216
제3절 행위반가치의 정도 218
1. 행위반가치와 주관적 범행동기 218
가. 고의의 등급 218
나. 과실의 등급 220
다. 행위자의 범행동기(Beweggründe) 221
2. 행위반가치와 객관적 행위상황 223
가. 추상적 위험범 223
나. 행위실행의 종류와 방법 224
다. 행위자의 의무 위반 226
제4절 불법감경적 양형사유 228
1. 불법감경적 양형요소의 근거 228
2. 행위 불법에 대한 피해자의 부분적 책임 229
가. 피해자 동의(승낙)에 가까운 사례들 229
나. 피해자의 공동책임 230
다. 피해자의 비난 할 수 없는 행위기여 233
3. 긴급피난에서의 행위 233
4. 원상회복을 통한 결과반가치의 감소 235
가. 완전한 원상회복과 부분적 원상회복 235
나. 제3자를 통한 원상회복과 자유로운(강요된) 원상회복 238
제5절 책임감경적 양형사유 239
1. 책임감경만의 인정 239
2. 인식 및 조종 능력(Einsichts- bzw. Steuerungsfähigkeit)의 제한 240
3. 규범적 행위에 대한 기대 가능성 243
가. 위험상황에서의 행위 243
나. 경제적 궁핍에서 나온 행위 244
제6절 형벌감수성을 고려한 형벌감경 245
1. 예외적 허용 245
2. 문제되는 사례군 246
제7절 형벌범주에의 편입과 기본형벌평가치의 수정 250
1. 형벌범주에의 편입 250
2. 기본형벌평가치의 수정 254

제7장 결론 및 범행비례적 양형론의 257

제1절 정책적 시사점 257
1. 범행비례적 양형론에 대한 내용요약 257
2. 정책적 시사점 및 한계 265

참고문헌 271

영문요약 291

1. 연구의 목적과 절차
 
우리나라 형사재판에서 무죄판결을 내리는 비율은 현재 1.0% 아래에 머물고 있다. 대부분의 피고인에게 유죄판결이 내려지는 이러한 현 상태에서 형벌의 량과 종류를 결정하는 법관의 양형이 공정하게 이루어져야 하는 것은 아무리 강조하여도 지나치지 않을 것이다. 법관의 양형이 공정하지 못하다면 피고인은 물론 일반국민도 형사사법에 대해 신뢰하지 않을 것이다. 이 경우에는 형벌이 추구하는 피고인의 재사회화 내지 탈사회화방지에 악영향을 미치는 것은 물론이고, 일반 국민의 규범의식을 강화하려는 형벌의 일반예방적 기능도 달성될 수 없을 것이다. 법관의 양형은 당해 피고인에게 적정한 것이어야 하고, 동질·유사한 범죄의 피고인들에게는 균등한 것이 되어야 하며, 객관적인 예측가능성을 가져야 한다. 그런데 그 동안 우리나라의 양형실태는 심각한 양형 불균형의 문제에 시달리고 있다. 특히, 담당법관의 개인차와 지역차가 심각한 문제로 제기되고 있다. 이에 관한 여러 차례 실증적 연구가 이를 증명하고 있다. 물론, 이러한 문제성을 지닌 현행 양형실무를 개선하기 위하여 그 동안 여러 관련 주체들에 의한 다양한 노력이 있었고, 그 노력은 현재 진행형이기도 하다. 예컨대, 각급 법원에 양형연구회가 구성되기도 하고, 일정범죄에 대해 양형 데이터베이스 시스템이 구축 운영되기도 하며, 양형에 대한 연구물로서 양형책자가 발간되고, 구체적인 양형실무기준표가 가끔 발표되기도 한다. 그리고 최근에 양형개선은 사법개혁의 차원에서 중시되고 있다. 특히, 참여정부 출범 이후 2005년 대통령자문기구로 설립된 사법제도개혁추진위원회는 충실한 양형심리를 위해 양형조사제도를 도입하고(형사소송법의 개정사항), 대법원에 독립적인 양형위원회를 설립함과 동시에 구체적이고 객관적인 양형기준제도를 도입하여서(법원조직법의 개정사항) 종국적으로 양형의 편차를 줄이고 투명성을 높이려는 입법작업을 추진하였다. 그 입법작업은 현재 형사소송법과 법원조직법에 대한 개정법률안으로 입법예고된 상태에 있다.
그런데 양형 불공정의 현 실태를 야기 시키는 기존원인에 대한 근본적인 성찰 없이 새로운 제도의 도입만으로 양형의 합리화가 실현될 수는 없다. 양형결과를 왜곡시키는 기존원인을 그대로 둔 상태에서의 새로운 제도의 추가도입은 그 효율성이 의심스러운 미봉책에 불과할 것이기 때문이다. 우리나라에는 양형의 불균형이 발생할 수 있는 많은 법적 제도적 요인이 있다. 특히 형사실체법인 형법에 법관의 양형을 실효적으로 규율할 수 있는 양형규정이 상당히 결여되어 있다. 그리고 양형문제를 야기하는 원인으로서 우리나라 양형이론의 후진성도 반드시 지적되어야 한다. 양형은 일정한 법원칙, 특히 형벌이론적인 법원칙에 의해 주도되는 구조적 법적용이어야 한다. 그런데 양형을 행정법적인 재량행위와 같은 것으로 파악했던 전통적 입장이 아직도 우리나라의 이론 및 실무에서 불식되지 않고 있다. 법적용으로서의 양형을 합리화하기 위해서는 우선적으로 법관에게 지침을 줄 수 있는 체계적인 양형론이 수립되어야 한다. 그런데 우리나라의 양형법 논의에서 양형이론은 오랜 기간 동안 거의 개발되지 않다가, 근년에 판단여지이론(Spieraumtheorie)이 학계와 실무계의 통설로 받아들여지고 있다. 그러나 판단여지이론에 대해서는 경험적으로 검증되지 않은 예방을 협의의 양형에까지 고려함으로써 양형의 합리화에 기여하기 보다는 오히려 그에 역행하는 것이라는 비판이 최근 영미와 유럽에서 제기되고 있는데, 그 비판의 주체로서 등장한 것이 바로 본고의 연구대상인 범행비례적 양형론(tatproportionale Strafzumessungstheorie)이다. 범행비례적 양형론은 형벌의 크기를 법관의 자의가 개입하기 쉬운 예방목적이 아니라 오직 책임 있는 범죄의 크기에 비례하여 결정케 함으로써 종국적으로 양형의 합리화를 도모하고자 하는 것이다. 범행비례적 양형론은 영미법계에서는 양형기준제도의 확립으로 이미 정착되었고, 스칸디나비아 법 영역, 그 중에서도 스웨덴에서는 학계는 물론이고 실무계에서도 지지를 얻고 있다. 그리고 독일에서는 Schünemann이 1987년에 범행비례적 양형사고를 채택하여 독일 형법에 더 풍부한 양형론을 제공하려고 노력하였고, 그의 여제자 Tatjana Hörnle는 1999년에 이 주제에 대하여 상세한 연구단행 책자(박사학위논문)를 출판하였다. 연이어 독일 Buchenbach에서는 독일, 스위스, 오스트리아, 영미 및 스칸디나비아의 학자들이 모여서 범행비례적 양형론에 대한 심포지움이 개최되었다. 그 결과는 2003년에 모음집의 형태로 독일에서 출간되었다. 그런데 우리나라에서는 이 이론의 구체적인 내용에 대해서 자세히 연구 내지 소개된 것이 거의 발견되지 않고 있다. 이러한 상태에서 본고는 최근 영미와 유럽(특히 독일)에서 논의되고 있는 범행비례적 양형론을 연구 소개함으로써 우리나라 양형제도의 합리화에 도움을 줄 수 있는 또 하나의 양형이론을 제공하는 데 연구목적을 두었다.
상기한 연구목적을 가진 본고는 다음과 같은 구체적인 연구내용을 진행하였다. 가장 먼저, 즉 제2장에서는 우리나라 양형제도에 대한 문제점을 제기함으로써 범행비례적 양형론 연구의 필요성을 입증하기였다. 우리나라 양형실태의 문제점으로는 양형실무의 문제성과 양형제도상의 문제성이 모두 분석되었다.
다음으로 제3장에서는 범행비례적 양형론이 비판의 대상으로 삼고 있는 전통적 형벌론 및 양형론의 문제점을 검토함으로써 범행비례적 양형론의 등장에 정당성을 제공하였다. 여기에서는 응보형주의, 일반예방주의(소극적 일반예방주의와 적극적 일반예방주의) 및 특별예방주의 사이의 형벌론의 경합은 물론이고, 양형론에 있어서 유일형론과 범주형론 사이에서의 책임범주의 논쟁, 판단여지이론(Spielraumthorie)과 위가이론(Stellenwerttheorie) 사이에서의 예방고려에서의 관점충돌, 판단여지이론의 예방요소에 대한 비판적 검토 등이 개진되었다.
그 다음으로 제4장에서는 범행비례적 양형론의 핵심내용에 대해서 독일에서의 논의를 중심으로 연구되었다. 여기에서는 범행비례적 양형론을 근거지우는 형벌이론적 고찰을 시작으로 하여 종국적으로 범행비례적 양형론의 주요내용을 탐구하였다. 특히 여기서는 범행비례적 양형론의 핵심내용을 명확히 하기 위하여 전통적 양형론과의 차이점이 개진되었다. 구체적으로는 전과로 인한 형벌가중(특히 특별예방을 고려한 형벌가중)의 거부와 초범에 대한 형벌감경(특히 특별예방을 고려한 형벌감경)의 거부가 전통적 양형론과는 다르게 제시되었다.
그 다음으로 제5장에서는 독일을 제외한 기타 주요국가에서의 범행비례적 양형론을 연구 소개하였다. 여기에서는 이미 양형기준제도가 확립된 미국과 영국은 물론이고, 범행비례적 양형론이 입법적으로 어느 정도 반영된 스웨덴과 핀란드의 양형제도에 대한 분석이 있었다.
그 다음 제6장에서는 본고의 가장 핵심되는 연구사항으로 평가될 수 있는 범행비례적 양형론에 기초한 범행의 중대성과 그와 비례하는 형량의 구체적 확정에 대해서 연구하였다. 여기에서는 양형의 연결점으로서 범행의 불법이 먼저 연구되었다. 그리고 불법의 한 측면인 결과불법의 정도와 관련하여서는 결과반가치의 정도를 평가하는 척도, 척도로서의 삶의 질에 대한 분류, 삶의 질 모델에 대한 객관적 모범적 척도에 따른 적용의 예, 개별적 객관적 관점에서의 변경, 피해자의 특수생활 상황에서 나오는 변경, 단체 조직에 대한 범죄에서의 결과반가치, 결과반가치의 주관적 귀속 가능성, 피해강화와 피해 확대 등의 논점이 다루어 졌다. 그리고 불법의 또 다른 측면인 행위반가치의 정도와 관련하여서는 고의의 등급, 과실의 등급, 행위실행의 종류와 방법, 행위자의 의무 위반 등의 표지가 다루어 졌다. 그리고 불법감경적 양형사유와 관련하여서는 피해자 동의(승낙)에 가까운 사례들, 피해자의 공동책임, 피해자의 비난 할 수 없는 행위기여, 긴급피난에서의 행위, 원상회복을 통한 결과 반가치의 감소 등의 논점이 연구되었다. 그리고 범행비례적 양형론이 인정하는 책임감경적 양형사유와 관련하여서는 위험상황에서의 행위, 경제적 궁핍에서 나온 행위 등의 논점이 다루어졌다. 그리고 범행비례적 양형론에서도 고려되는 형벌감수성을 고려한 형벌감경과 관련하여도 문제되는 여러 가지 사례군이 다루어졌다. 이러한 범행의 정도를 평가 하는 작업 이후에는 그 평가치를 형벌범주에로 편입시켜 범행비례적 형벌량을 최종적으로 확정하는 작업방법을 연구하였다.
끝으로 제7장에서는 이상에서 연구된 범행비례적 양형론의 내용을 요약하면서 그 이론이 우리나라 양형제도의 개선에 정책적으로 시사할 수 있는 점을 개진하였다. 다만, 행위책임의 량을 확정하는 작업원리에 해당하는 범행비례적 양형론이 -착안점으로서의 이론 그 자체를 넘어- 구체적 형태로 우리나라에 직접 원용되는 것에는 한계가 있을 수밖에 없는 점을 지적하였다. 본고는 결론으로서 우리나라의 형벌체계가 본문에서 주로 언급된 독일과의 차이점을 비교하면서 양형의 합리화를 위한 개선요구사항을 밝혔다.

2. 범행비례적 양형론에 대한 주요 연구내용

(1) 범행비례적 양형론이 대두된 배경은 나라에 따라 다소 상이한 면이 존재하지만 공통적인 부분도 있다. 범행비례적 양형론이 이미 정착된 미국, 영국 및 스칸디나반도의 스웨덴과 핀란드에서는 오랜 동안 형사정책과 양형실무에서 형벌의 목적을 범인의 개선과 사회복귀에 두는 (상대적) 부정기형 제도가 시행됨으로써 발생된 양형 불균형의 문제(특히 영미법 영역에서 시행된 누범에 대한 대량적 형벌가중)에 대한 해결대책으로서 동 이론이 대두되었다. 그리고 우리나라와 같이 정기형 제도를 채택하고 있는 독일에서도 범행비례적 양형론은 역시 예방을 직접적이고 독자적인 양형요소로 고려하는 판단여지이론(Spielraumtheorie)이 양형불균형의 문제를 초래하는 것 때문에 그 대안으로서 일부 학자들에 의해 제시되었다. 즉 미국, 영국, 스웨덴, 핀란드, 독일 등의 국가에서 공통적으로 범행비례적 양형론이 대두된 배경은 기존의 예방 중심적 양형으로서는 양형의 합리화를 실현할 수 없다는 반성에서 나온 것이다. 이와 같은 범행비례적 양형론의 대두이유는 우리나라의 양형실무에서도 그대로 타당한 논리가 될 수 있다. 왜냐 하면 우리나라의 양형실무도 범행(유책적 불법)에 비례하는 양형을 초과하여 행위자의 인격과 위험성에 근거한 예방양형이 일상화되어 있고, 그로 인해 양형의 불균형문제가 심각한 것으로 지적되고 있기 때문이다.
 
(2) 범행비례적 양형론은 양형결정에서 오직 책임 있는 불법의 양에 의하여 형량을 결정토록 하여 종국적으로 형벌의 양을 범행중대성(Tatschwere)에 비례시킬 것을 요구하는 이론이다. 즉 형벌은 법익침해의 종류, 정도 및 유형으로 나타나는 행위에 대한 반가치의 정도에 상응하여야 한다는 것이다. 범행비례론은 이처럼 행위를 통해 유책적으로 침해된 규범의 가치를 형벌을 통하여 행위자 및 일반인(피해자 포함)에게 표명함으로써 규범 안정화 내지 회복을 도모한다는 점에서 Frisch와 Hart-Hönig의 적극적 일반예방이론과 기본적으로 형벌기능의 방향을 같이하는 것이다. 범행의 크기에 양형의 중점이 놓여 있기 때문에 범행비례적 양형론에서는 행위관련성이 적은 범인의 인성, 생활영위, 품성 등은 양형의 고려대상에서 최대한 제외되어야 한다.
 
(3) 범행비례적 양형론에서 형량을 결정하는 것은 다름 아닌 범행불법의 중대성 내지 정도이다. 여기서 불법을 구성하는 것은 결과불법과 행위불법이다. 행위불법은 행위자의 행위에서 나타난 부정적으로 평가되는 의무위반, 즉 형법적 금지와 요구에 대한 허용되지 않은 불복종에 기인한다. 그리고 결과불법은 부정적으로 평가되는 바람직하지 않은 범죄결과의 야기에 기인한다. 즉 불법은 법적으로 승인되지 않은 결과야기와 법적으로 승인되지 않은 행위방식을 포함한다. 이를 형성하는 개별적 불법요소들의 존재량에 의하여 불법은 양적으로 증감이 가능하고, 그 가치에 따라서 질적으로도 증감이 가능하다. 따라서 불법에는 가중사유도 있을 수 있고 감경사유도 있을 수 있다. 그러나 범행비례적 양형론은 책임에 대해서는 원칙적으로 행위를 통해 실현된 불법에 대한 비난가능성의 귀속개념으로만 이해한다. 다만 범행비례적 양형론은 인식능력과 행위조종능력의 결함정도에 따른 책임감경은 인정한다. 즉, 범행비례적 양형론은 불법(가중 또는 감경도 가능함)에 상응한 책임과 그 책임을 완화하는 책임감경사유만을 독자적으로 인정할 뿐이고, 그 책임량을 독자적으로 상승시키는 책임가중사유는 부정한다(다만 불법가중과 그에 상응한 양형책임의 가중은 긍정됨). 그리고 범행비례적 양형론은 범행에 비례되어야 할 형벌의 정도를 정하는데 있어서 행위자의 형벌감수성(Strafempfindlichkeit)을 어느 정도 고려한다. 형벌감수성을 양형에서 고려하는 취지는 유죄판결과 형의 집행에 의해서 발생되는 부정적 효과의 방지, 즉 형벌을 통한 행위자의 탈사회화의 방지에 있다. 다만, 범행비례적 양형론은 범죄자의 주관적 관점(즉 형벌감수성)만에서 형벌경중을 정하는 것을 허용하지 않는다. 형벌감수성의 무제한적인 고려는 형의 불균등성을 조장하게 되고, 이로 인해 규범승인이라는 형법적 과제가 결여될 수 있기 때문이다.따라서 양형단계에서 형벌감수성을 고려한 형벌감경은 아주 예외적으로만 허용될 수 있다. 이를 위해서는 2가지 요건이 충족되어야 한다. 즉 특별한 행위자의 생활상황이 중대한(gravierend) 것이어야 하고(즉 형벌집행을 통해 보통의 수형자와 비교한 특별한 다른 해악이 행위자에게 존재하여야 함), 입증이 필요 없을 정도로 현저한(augenfällig) 것이어야 한다.
 
(4) 범행비례적 양형론에서 결과반가치는 법익 주체에 대한 침해에서 결정된다. 즉 결과반가치는 법익주체에 귀속되는 법익객체의 상태에 대한 부정적 변경 또는 적어도 그러한 변경의 위험성에 있는 것이다. 보호법익에 대한 현실적 침해와 구체적 위험성이 결과반가치로서 평가될 수 있는 것은 명백하다. 그러나 행위가 집단적 법익에 대한 추상적 위험성이 있을 뿐이고 특정한 범익주체에 대한 침해로 나아가지 않은 경우에는 결과반가치가 부정되어야 한다. 이 경우 인정될 수 있는 추상적 위험성은 행위반가치로서만 평가될 수 있다. Von Hirsch와 Jareborg에 따르면, 결과 반가치의 정도는 범행을 통해 피해자의 삶의 질에 얼마나 강력하게 침해했는가에 따라서 결정되어야 한다. 그들은 기본적인 생활이익을 4가지로 구분하였다. 즉 (i) 생명, 건강, 고통방지와 같은 육체적 완전성(physische Integrität), (ii) 재산적 법익(materielle Güter), (iii) 육체적 언어적 침해형태의 인격모독으로부터의 자유(Freiheit vor Demütigungen), (iv) 사적 영역(Privatsphäre)이 그것이다. 그리고 가장 낮은 삶의 질(즉 제1단계)은 인간으로서의 삶을 위한 기본적인 전제조건이 파괴되는 것이다. 그 다음으로 낮은 삶의 질(제2단계)은 낮은 수준의 육체적 건재와 인격적 존엄성 및 사적 비밀의 보장이 있는 경우이다. 그 다음의 제3단계는 상당한 건재의 단계이다. 그리고 가장 높은 삶의 질에 해당하는 제4단계는 높은 건재의 단계로서, 필수적이지 않은 부가적 물질을 가지는 단계이다. 이러한 4단계의 삶의 질에 기초하여 범행정도는 5단계로 구분된다. (i) 가장 중한 결과반가치는 제1단계의 삶의 질을 침해하는 것이다. (ii) 중한 결과반가치는 피해자의 최소한의 건재에 대한 침해이다. (iii) 중간적 결과반가치는 피해자의 상당한 건재를 침해하는 것이다. (iv) 경한 결과반가치는 높은 건재에 비로소 작용하는 것이다. (v) 경미한 결과반가치는 상기한 4가지 삶의 질을 침해하지 않는 경우인데, Von Hirsch와 Jareborg는 경미한 절도를 예로 든다. 이상과 같이 그 결과 반가치의 등급은 사회적 존재로서의 생활을 위한 육체적 바탕에 대한 파괴형식으로서의 가장 중한 불법(여기에 해당되는 것은 물론 살인범죄, 그리고 예컨대 완전한 시력상실, 완전한 육체적 마비)로부터 삶의 질을 침해하지 아니하는 아주 사소한 결과 반가치로 나눌 수 있다. 일단 이렇게 결정되는 결과반가치의 정도도 피해자의 특수생활상황의 차이, 상해죄에서 피해자감응성(Opferempfindlichkeit), 즉 피해자의 신체건강정도에 의한 피해결과의 차이, 단체 조직에 대한 범죄에서 단체기능활동에 대한 결과반가치의 차이, 결과반가치에 대한 주관적 귀속 가능성의 여부, 구성요건적 피해를 초과하는 피해강화와 피해 확대가 발생한 경우 등에는 달리 수정적으로 결정될 수 있다. 이에 대한 구체적인 내용은 상기한 본문에서 자세히 다루어졌다.
다음으로 행위반가치의 평가에 있어서 고의로 결과를 야기하는 것과 과실로 결과를 야기하는 것 사이에는 불법의 정도가 다른 것이다. 고의는 행위자가 알고서 규범의 호소를 무시하는 것이고 과실범의 경우는 의식 없이 무시하는 것일 뿐이기 때문이다. 그리고 주관적 행위상황은 물론이고 범죄실행의 종류와 방법과 같은 객관적 행위상황도 행위반가치의 한 부분으로 평가될 수 있다. 다만 그것이 행위자의 인격 또는 예방의 형벌목적을 반영하는 것이어서는 안된다. 행위반가치를 양적으로 평가할 수 있는 실질적 불법내용도 범행비례적 양형론에서는 피해자의 관점에서 찾아야 한다. 즉 피해자에게 의미 있는 행위상황만이 불법관련적인 것으로 평가될 수 있다. 따라서 야간(Nachtzeit)이라는 행위상황의 요소는 그 자체만으로는 불법가중적인 것으로 볼 수 없다. 그리고 영업적 범죄실행을 행위반가치 증가요소로 일반화 해서도 안된다. 행위자가 영업을 통해 추구하는 경제적 목적 그 자체는 피해자의 법익과 특별한 행위반가치 관련성이 없기 때문이다. 이 경우 형벌가중을 인정한다면 그 원인은 범행반복의 위험일 것이고, 그것은 예방관점의 고려이지 범행비례적 양형론이 추구하는 불법관련적인 것이 아닐 것이다. 그리고 단체조직적 범행배후는 구체적으로 희생자에 대한 협박요소가 될 때 양형결정에 의미가 있을 것이다. 그리고 피해자의 관여행위를 행위자를 위한 불법감경의 요소로 일반화하는 것도 타당하지 않다. 이를 일반화하는 것은 행위자와 피해자 사이의 책임영역을 확정하는 형법 및 형벌의 기능을 무시하는 것이다. 피해자의 행위개입이 행위자를 위한 불법감경의 요소로 작용하는 것은 바로 그 피해자에게 불법의 일부분을 귀속시킬 수 있을 때에만 인정되어야 한다.
 
(5) 결과반가치와 행위반가치의 결정만으로 종국적으로 행위불법의 정도가 완료되는 것은 아니다. 우선 불법 감경적 양형요소가 2가지 유형에서 인정될 수 있다. 범행 후 원상회복을 통한 결과반가치의 감소와 결과반가치에 대한 책임분배라는 관점에서 행위자에게만 완전책임을 귀속시키는 것이 불합리한 경우가 그것이다. 후자의 경우가 피해자가 범행과정에 관여한 경우이고, 이 경우 불법감경의 가능성은 일반적으로 긍정된다. 그러면 피해자의 공동책임이 인정되는 경우는 언제인가? 이에 대한 대답은 불법판단이 행위자와 피해자 관련에서의 귀속범위를 확정하는 기능을 가진다는 전제에서 출발되어야 한다. 이를 위해서는 유형을 나누어 살펴보아야 한다. 특히 위법성조각사유의 전제조건을 모두 다 갖추지 못한 경우에도 불법감경이 인정되어야 한다. 그런데 위법성조각의 요건을 갖추는 정도가 크면 불법감경의 정도도 커져야 한다는 다수견해는 범행비례적 양형론에 의하면 구체적 사례에 따라 달리 평가될 수 있다. 특히 피해자가 범행진행에 유책적으로 관여한 경우(예컨대 정당방위 상황의 경우)와 범행진행에 아무런 관련성이 없는 경우(긴급피난이 경우) 사이에는 피해자관점을 중시하는 범행비례적 양형론에서는 차이가 있을 수밖에 없다. 자세한 내용은 본문에서 다루어졌다.
범행비례적 양형론에서 책임감경은 행위자가 행위시에 인식능력 또는 조종능력에 결함이 있는 경우에 우선적으로 인정될 수 있다. 여기에 속하는 것으로는 다른 문화권에서 사회화 된 것, 극단적인 양심적 구속 상황, 격정에 유사한 행위자의 정신상태, 그리고 단체적으로 움직이는 과정 등이 문제될 수 있다. 그리고 단체적으로 진행되는 과정(gruppendynamische Prozesse)에서의 정신적 현상, 위장수사관에 의해 유혹된 경우, 제3자가 마약중독자에게 마약을 사라고 유혹한 경우 등도 동일한 문제가 발생할 수 있다. 그리고 규범적 행위에 대한 기대 가능성의 결함상태도 책임감경요소로서 작용될 수 있다. 이와 관련하여서는 위험상황에서의 행위, 경제적 궁핍에서 나온 행위 등이 본문에서 논의되었다.
다음으로 형벌감수성을 고려한 형벌감경이 예외적 허용될 수 있는 사례군으로는 (i) 초범자의 경우, (ii) 고령자, 에이즈감염자, 암환자, 기타 중한 질병에 의해 수명이 단축된 사람의 경우, (iii) 외국인의 경우, (iv) 범죄행위로 인해 행위자 자신이 피해를 입은 경우, (v) 형벌 이외에 간접적으로 부가적인 해악(소극적인 사회적 결과)이 있는 경우, (vi) 형사소송절차에 의해 야기된 부가적 해악의 경우 등이 본문에서 논의되었다.
 
(6) 양형과정은 범행정도를 계량하여 형벌의 양으로 전환시키는 2단계로 구성된다. 이를 위해서는 비교의 척도(Vergleichmaßstab)가 되는 기준사례를 발견하여야 한다. 그런데 이 기준사례를 어떻게 발견할 것인지도 어렵거니와 설령 기준사례를 발견하였다고 하더라도 결과불법사유와 행위불법사유 등을 모두 포함한 다양한 양형사유를 고려하여 기준사례와 평가대상사례를 비교하는 것은 너무 복잡하고 어려울 것이다. 이러한 문제점 때문에, 범행비례적 양형론은 전체적 양형사유를 고려하여 기준사례와 평가대상사례를 비교하는 전통적 방법 대신에, 형벌범주로의 “제1단계 편입”(즉, 기본형벌량 및 기본형벌평가치의 결정)에 관한한 오직 결과불법만을 기준으로 삼는 방법을 취한다(행위반가치, 불법가감 내지 책임감경은 제2단계에 해당하는 기본형벌평가치의 변경단계에서 고려된다). 범행비례적 양형론은 모든 범행에 대한 기본형벌량(Basis-Strafquntum)을 결과반가치의 일반적 유형에 따라 결정한다. 이를 위해서는 결과불법을 5유형, 즉 경미한 결과불법, 낮은 결과불법, 중간수준의 결과불법, 중한 결과불법, 가장 중한 결과불법의 다섯 가지로 나누어 그에 상응한 기본형벌량이 결정된다. 결과반가치의 일반유형에 따라 형벌량이 분배되는 이러한 기본형벌량에 대한 작업의 다음 단계로는 구체적 사례의 결과반가치 정도에 따라 형벌량이 분배되는 기본형벌평가치(Basis-Strafwert)가 결정되어야 한다. 이 단계에서는 범죄의 특수성이 반영되어야 한다. 기본형벌량 자체가 재산적 손해에 의존하여 결정되는 경우에는 구체적 기본형벌평가치도 그 재산적 손해의 정도에 따라 결정하면 될 것이다. 그리고 중간수준 이상의 결과반가치를 가진 범죄의 경우에는 해당 범죄의 구성요건이 전제한 최소요건을 기준으로 결정할 수도 있을 것이다. 예컨대 강간죄 구성요건의 최소요건은 폭행 또는 협박으로 성결합 그 자체만을 (강제로) 하는 것이기 때문에 이를 초과하는 성교 후 사정은 기본형벌량의 범주내에서 형벌가중적으로 취급되어 기본형벌평가치가 결정되어야 한다. 이와 같은 방법이 불가능한 경우에는 평가대상사례가 결과반가치의 영역 내에서 정형적인가를 기준으로 여기에 해당하는 경우에는 기본형벌량의 중간영역에서 기본형벌평가치가 부여되면 될 것이다. 이것을 기준으로 더 중하거나 더 경한 사례에 대해서는 각각 형벌이 가중 또는 감경되는 기본형벌평가치가 결정되어야 한다. 결과반가치만을 고려하여 범행에 대한 기본형벌평가치를 먼저 결정하고 난 다음 단계에서 불법가중사유, 불법감경사유 및 책임감경사유를 고려하여 최종적인 형량을 결정한다. 여기서는 중점적으로 가중적 또는 감경적으로 비교하는 작업을 하여야 할 것이고, 이를 위해서는 양형중립적인 기준평가치(strafzumessungsneutraler Ausgangwert)가 전제되어야 한다. 불법영득의사 또는 불법이득의사를 요구하는 재산범죄의 경우에는 의도적 고의 또는 직접적 고의가 기준평가치가 될 것이기 때문에 미필적 고의는 기본형벌평가치를 감경적으로 수정하는 요소가 될 수 있다. 반면에 보통의 고의범죄의 경우에는 미필적 고의가 규범사례가 될 것이기 때문에 의도적 고의와 직접적 고의는 기본형벌평가치를 가중적으로 수정하는 요소가 될 수 있다. 왜냐하면 보통의 고의범에서는 미필적 고의가 구성요건이 요구하는 최소한의 것이기 때문이다. 그리고 고의범에 관한 기본형벌량 내지 기존형벌평가치의 양형결과는 과실범에 대해서 그대로 적용할 수는 없다. 일반적으로 과실범은 고의범에 비하여 불법이 경하게 평가된다. 그리고 과실범 내에서도 그 행위반가치는 인식 있는 과실인가의 여부와 주의의무침해의 정도에 따라서 상이하게 평가된다.
 
3. 정책적 시사점 및 한계
 
앞에서 요약된 바와 같이, (특히 독일의) 범행비례적 양형론은 이론적으로는 범죄성립 여부만을 결정하는 범죄체계론(여기서는 행위책임의 원리가 주로 지배함)과는 달리, 수량적 개념이 되어야 하는 양형론에서 일반화 되어 있는 -행위책임을 기초로 하면서도- 행위자에 관련된 인적 요소를 고려하는 관점(심정책임, 인격책임, 생활영위책임 등이 이에 가까움) 내지 예방요소를 고려하는 관점(특히 판단여지이론)을 배제시키고, 양형단계에서도 객관적인 행위책임의 관점을 그대로 유지하려는 견해이다. 그리고 범행비례적 양형론의 실천적 목표는 양형고려요소를 -경험적으로 검증되지 않은 행위자인격이나 예방이 아니라- 비교적 객관적으로 검증할 수 있는 행위책임요소(유책한 결과반가치와 행위반가치)에 최대한 축소시킴으로써 양형의 균등성과 적절성을 도모하고, 종국적으로는 기속력 있는 양형 규율이나 양형기준표의 도입을 통해 법관의 양형재량을 감축하는 데에 있다. 이와 같은 범행비례적 양형론의 관점은 현재 우리나라의 양형이론과 실무에 많은 시사점을 제공할 수 있는 것으로 판단된다. 서두에서 지적된 바와 같이, 우리나라도 법관의 통제되지 않은 양형재량에 따른 양형 불균형성이 심각한 수준에 있고, 그 개선대책이 강구되어야 하는데, 범행비례적 양형론의 착안점 자체가 바로 이러한 방향으로 지향되어 있기 때문이다. 따라서 본문에서 연구된 범행비례적 양형론의 기본적 착상 그 자체는 현재 입법예고된 양형위원회제도와 양형기준제도를 본격적으로 시행할 경우 우리나라에서도 유용하게 원용될 수 있을 것으로 판단된다.
그러나 행위책임의 량을 확정하는 작업원리에 해당하는 상술한 (외국의) 범행비례적 양형론이 -착안점으로서의 이론 그 자체를 넘어- 구체적 형태로 우리나라에 직접 원용되는 것에는 한계가 있을 수밖에 없다. 왜냐하면 양형은 각국의 형벌제도와 법정형(법률상 가중감경을 통해 법정형 그 자체를 변경시키는 처단형)에 구속되어서만 행하여지는 것이기 때문이다. 그런데 우리나라의 형벌제도는 범행비례적 양형론의 소개를 위해 본문에서 언급된 여러 나라와 상이할 뿐만 아니라, 법정형(처단형)의 구성도 그들 나라와 크게 다르다. 이러한 점을 인식하면서 본고는 마지막 결언으로서 우리나라의 형벌체계가 본문에서 주로 언급된 독일과의 차이점을 비교하면서 양형의 합리화를 위한 개선요구사항을 밝히고자 한다.
우선, 우리나라는 독일과는 달리 사형제도가 법정형으로 존치되어 있다. 따라서 우리나라에서 범행비례적 양형론을 구체화할 경우에는 사형에 상응하는 법익침해범죄가 확정되어야 할 것이다(혹은 본문에서 언급한 가장 중한 범죄에 상응하는 형벌로서 사형이 추가로 배분되어야 할 것임).
다음으로, 우리나라 형법 제54조는 형종을 먼저 정한 후 형량을 결정하도록 규정하고 있으나, 독일은 법정형이 결정되면 협의의 양형 과정을 거쳐 형량을 정한 후 형의 종류를 선택하는 형식으로 진행된다. 그리고 독일의 경우 형량결정 이후에 이루어지는 형종선택은 예방고려에 의해서 이루어진다. 우리나라의 경우에는 먼저 결정되어야 하는 형종선택(특히 자유형과 벌금형 사이의 선택)이 행위책임의 관점에서 이루어질 수도 있겠지만 독일과 같이 예방의 고려에 의해 이루어질 수도 있다. 만약 후자와 같이 이루어진다면 우리나라의 경우는 범행비례적 양형론의 취지와는 완전히 다르게 행위책임보다는 예방관점이 전체양형의 기초가 되는 것이다(이 점은 법관의 통제되지 않은 양형재량의 원인이 될 것임).
이러한 양국의 차이는 벌금형 제도의 차이에서 크게 기인한다. 독일의 경우는 자유형과 벌금형이라는 두 종류의 형벌만을 규정하고 벌금형에서는 일수벌금제도를 채택하고 있는데 반하여, 우리나라 형법은 9개의 상이한 형벌의 종류를 규정하고 총액벌금제도를 채택하고 있다. 그리고 독일의 일수벌금제도는 벌금형의 일수와 대체자유형의 일수를 일치시키고 있고(독일 형법 제43조), 6개월 이하의 단기자유형에 대해 일수가 상응하는 벌금형으로 대체 선고할 수 있으며(제47조), 벌금일수의 범위를 5일 이상 360일 이하로 제한하고 있다(제40조 제1항 제2문). 반면에 우리나라 형법은 벌금액의 상한에는 제한이 없고(형법 제45조), 벌금형불납의 경우에 이에 대체되는 노역장유치제도와 노역장유치일수의 범위를 1일 이상 3년 미만으로 규정하고 있다(형법 제69조). 양자 중에서 형종 전체를 넘나들 수 있는 일관된 범행비례적 양형론을 실천할 수 있는 것은 독일의 일수벌금제도이다. 왜냐하면 전술한 내용의 독일 일수벌금제도에서는 양형책임의 정도가 일수로 나타나고, 그 때문에 자유형이나 노역장유치의 기간과도 비교 또는 환산이 간편해지기 때문이다(즉 자유형과 벌금형의 정도를 동일한 기준에 의해 산출할 수 있음). 반면에 우리나라의 경우는 자유형과 벌금형이 선택형으로 규정된 경우에도 양자 간에 아무런 비례관계가 없고 자유형을 벌금형으로 전환할 수도 없다. 즉, 자유형과 벌금형이 선택형으로 규정된 경우(예컨대 사기죄의 경우는 10년 이하의 자유형과 2천만원 이하의 벌금형)는 법관에게 -사기죄의 경우는 5만원 이상의 벌금에서 징역 10년까지의- 과도한 양형재량범위가 부여되는 의미만 있을 뿐이다(이 점도 법관의 통제되지 않은 양형재량의 원인이 될 것임). 생각건대, 자유형과 벌금형 사이를 넘나드는 양형의 합리화를 위해서는 우리나라에서도 형종에 따른 변환이 가능한 일수벌금제도의 도입이 요구되는 것으로 판단된다. 만약 일수벌금제도의 도입이 이루어진다면 본문에서 연구된 바와 같이 실형과 벌금형 일수는 1: 3의 관계가 유지될 수 있고, 벌금일수와 집행유예 사이는 1:1 관계로 처리하면 될 것이다.
다음으로 우리나라는 누범에 관한 일반적 가중규정(형법 제35조)과 형법과 형사특별법에 다양하게 규정된 개별적 상습범가중규정이 있는데 반하여(종래에는 이와 동시에 보호감호처분이라는 보안처분을 병과 하는 사회보호법이 있었으나, 최근에 이중처벌의 위헌성 때문에 폐지되었음. 사회보호법 및 보호감호제도의 폐지와 더불어 형벌가중의 입법정책은 오히려 확대되었음), 독일의 경우는 일반적 상습범가중규정은 1970년, 일반적 누범가중규정은 1986년에 각각 폐지되었고, 누범과 상습범의 재범위범성에 대해서는 또 다른 형사제재인 보안처분, 즉 보안감호제도로서 대처하고 있다. 그런데 우리나라의 이론과 실무는 상습범을 행위의 특성이 아니라 행위자의 인격적 특성으로 이해하고 있다(따라서 이 습벽의 발현이 있는 한 새로운 1회의 범행으로도 상습범이 인정됨). 즉, 행위책임에 한정하는 범행비례적 양형론과는 다른 방향인 행위자책임 내지 예방이 우리나라 양형에서 주도적 역할을 하는 것이다(이 점도 법관의 통제되지 않은 양형재량의 원인이 될 것임). 생각건대, 누범과 상습범에서도 행위책임으로 해소할 수 있는 가중요소가 충족되는 경우가 있을 수 있다. 누범에서는 재판의 경고기능을 의식적으로 무시하는 경우, 상습범에서는 전자의 누범과 같은 이유 이외에 아직 재판받지 않은 수개 동종범죄에 대해 포괄일죄로 가중처벌하는 경우(현재 우리나라의 통설과 판례의 태도이기도 함)는 행위책임의 가중이 인정될 수 있을 것이다. 그러나 우리나라 실무가 동종범죄의 집행전과가 있는 -또 다시 단지 1회 범죄를 범한- 상습범에 대해 “법 규정을 통해 일반적으로” 형벌을 가중하는 것은 책임과 운명을 혼동한 행위자형법에 불과하다(교도소에서 교화되지 못한 것은 개인책임이 아니라 국가책임의 몫이 큼. 이 경우 개인행위책임의 관점에서는 오히려 형벌감경이 있어야 할 것임). 따라서 상습범에 대한 형벌가중을 위해서는 적어도 행위책임의 관점에 상응하는 객관적 요건을 제시하여야 한다. 반면에 상습범의 재범위범성(행위자인격의 부분)에 근거한 제재처분은 형벌과는 별개의 보안처분으로 대처하는 독일형법의 태도가 타당할 것이다(우리나라도 행위책임주의에 상응하지 못한 상습범가중규정을 유지 확대하면서 보호감호제도를 폐지할 것이 아니라, 보호감호제도를 유지하면서 -독일과 같이 완전히 형벌가중규정을 폐지하여 이를 양형이론과 경합범 가중에 맡기거나- 적어도 상습범 형벌가중의 요건을 객관화하고 그 가중정도를 낮추거나 합리화하는 입법개정을 하였어야 했음. 따라서 보호감호제도를 폐지하면서 오히려 상습범에 대한 형벌가중규정을 확대한 것은 잘못된 입법방향인 것으로 사료됨).
다음으로 폭력행위등처벌에 관한 법률, 특정범죄가중처벌법 등과 같은 다수 가중형사실체법의 존치는 법원의 양형체계를 완전히 흐트러지게 하는 원인을 제공하고 있다. 형사특별법에 의한 형벌가중이 행위책임의 원칙에 상응되게 이루어진 것인지가 의심스러울 뿐만 아니라, 가중정도도 너무 높기 때문에(특히 형벌하한의 가중) 법관은 항상 작량감경한 형으로 선고함으로써 특별법으로 가중된 법정형을 둔 실효성을 거두지도 못하고 있기 때문이다(즉 법정형과 선고형의 현격한 괴리현상). 현재 우리나라에서 크게 문제되고 있는 통제되지 않은 법관의 양형재량을 극복하기 위해서는, 이러한 가중형사실체법의 정비가 이미 법률안으로 입법예고된 양형기준제도와 양형위원회제도와 같은 절차적 제도적 개선책과 더불어, 또는 그에 앞서서 반드시 이루어져야 할 것이다.