국문요약 11

제1장 서 론 17

제1절 연구목적 17
제2절 연구범위 및 방법 18

제2장 정당행위규정(제20조)과 그 존치여부 및 보완방안의 검토 19

제1절 正當行爲의 槪念 및 沿革 19
제2절 正當行爲의 立法例와 現行 刑法上의 規定 22
1. 外國의 立法例 22
가. 日 本 22
나. 프랑스 23
다. 미국 모범형법 23
라. 기 타 24
2. 현행 형법상의 규정 24
제3절 刑法 제20조의 해석 25
1. 法令에 의한 行爲 25
가. 公務員의 職務執行行爲 25
나. 懲戒行爲 26
다. 私人의 現行犯人逮捕 27
라. 勞動爭議行爲 27
마. 母子保健法에 의한 임신중절수술 28
바. 진실성과 공익성을 갖춘 명예훼손 28
사. 기 타 29
2. 業務로 인한 행위 29
가. 治療行爲 29
나. 安樂死 30
다. 운동경기를 통한 법익 침해 31
라. 辯護士 또는 聖職者의 직무수행행위 31
3. 기타 社會常規에 위배되지 아니하는 행위 32
가. 槪 念 32
나. 거론되는 事例 32
다. 判斷基準 34
라. 適用原則 34
제4절 立法論的 檢討와 補完方案 35
1. 제20조의 문제점 35
2. 제20조 무용론 36
3. 존폐여부와 보완방안 37

제3장 정당방위규정과 입법론적 검토 43

제1절 正當防衛의 檢討 및 沿革 43
1. 槪 念 43
2. 沿 革 43
제2절 立法例와 現行法 46
1. 立法例 46
가. 독 일 46
나. 일 본 47
다. 중 국 50
라. 프랑스 50
라. 기 타 51
2. 현행법 52
가. 형법 제21조 52
나. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상의 정당방위 53
제3절 現行法의 解釋 54
1. 刑法 제21조의 正當防衛와 過剩防衛 54
가. 正當防衛의 成立要件 54
나. 過剩防衛와 誤想防衛 61
2. 暴力行爲 등 處罰에 關한 法律 제8조의 正當防衛와 過剩防衛 64
가. 正當防衛 64
나. 過剩防衛 67
제4절 立法論的 檢討와 補完方案 68

제4장 긴급피난규정의 검토, 특히 면책적 긴급피난의 신설문제 73

제1절 槪念 및 沿革 73
1. 槪 念 73
2. 沿 革 74
제2절 立法例와 現行法 75
1. 立法例 75
가. 독 일 75
나. 日 本 76
다. 프랑스 78
라. 오스트리아 79
마. 중 국 79
2. 현행법 80
제3절 刑法 第22條의 解釋 80
1. 刑法 第22條 第1項(긴급피난) 80
가. 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난(긴급상태) 81
나. 피하기 위한 행위(避難意思) 82
다. 상당한 이유(相當한 理由) 82
라. 效 果 84
2. 刑法 第22條 第2項(위난을 피하지 못할 책임이 있는 자) 84
3. 過剩避難(第22條 第3項) 84
가. 過剩避難 84
나. 誤想避難 85
제4절 立法論的 檢討와 補完方案, 특히 免責的 緊急避難 規定의
新設問題 85
1. 序 言 85
2. 免責的 緊急避難規定의 新設問題 86
가. 正當化的 緊急避難規定(私案) 87
나. 免責的 緊急避難規定(私案) 89

제5장 의무의 충돌과 조문화의 문제 91

제1절 槪念 및 沿革 91
1. 槪 念 91
2. 沿 革 92
제2절 違法性阻却事由로서의 義務의 衝突과 責任阻却事由로서의
義務의 衝突 93
1. 違法性阻却事由로서의 義務의 衝突 93
2. 責任阻却事由로서의 義務의 衝突 96
제3절 義務衝突의 條文化 問題 96
1. 必要性 與否 96
2. 조문화 방안 97

제6장 자구행위규정과 그 존치여부 및 보완방안의 검토 99

제1절 自救行爲의 槪念 및 沿革 99
1. 槪 念 99
2. 沿 革 99
제2절 立法例와 現行法 101
1. 立法例 101
가. 미국의 모범형법 101
나. 日本改正刑法假案 第20條 101
2. 현행형법 102
제3절 現行法의 解釋 103
1. 第23條 第1項의 自救行爲 103
가. 成立要件 103
나. 效 果 105
2. 過剩自救行爲(제23조 제2항)와 誤想自救行爲 105
제4절 立法論的 檢討와 補完方案 106
1. 자구행위의 문제점 106
2. 폐기 또는 보완방안 109
가. 폐기방안 109
나. 보완방안 109

제7장 피해자의 승낙 규정의 검토 및 추정적 승낙 규정의
신설문제 111

제1절 被害者의 承諾 111
1. 槪念 및 沿革 111
가. 槪 念 111
나. 沿 革 112
2. 立法例 現行法 113
가. 立法例 113
나. 現行 刑法 115
다. 現行法의 解釋 115
라. 立法論的 檢討 118
제2절 推定的 承諾 121
1. 槪念 및 沿革 121
2. 成立要件 122
3. 立法論的 檢討 123

제8장 결 론 125

참고문헌 133

독문요약 137

형법은 총칙에 위법성과 관련하여 정당행위(제20조), 정당방위(제21조), 긴급피난(제22조), 자구행위(제23조) 및 피해자의 승낙(제24조)을 규정하고 있다. 이들 위법성조각사유의 규정은 1953년에 제정된 것으로 1992년의 개정안 작성과정에서 부분적으로 개정문제가 검토되었으나 개정에 반영되지 아니한체 오늘에 이르고 있고 아직 조문화되어 있지 아니한 의무의 충돌, 추정적 승낙의 법리도 대다수의 학자들에 의하여 인정되고 있다.
본 논문에서는 이들 위법성조각사유와 관련하여 그 개념과 연혁, 입법예, 현행규정의 해석론 등에 유념하면서 입법론적으로 검토를 통하여 그 수정, 보완 내지 조문화 등 체계적 정비방안을 제시하였다.
 
① 정당행위는 일본, 프랑스, 스위스 등 여러나라의 입법예에서 찾아볼 수 있지만 우리 형법 제20조는 특히 ｢기타사회상규에 위배되지 아니하는 행위｣라는 일반적이고 포괄적인 위법성조각사유를 두어 초법규적 위법성조각사유도 법규적으로 인정하고 있다. 그러나 사회상규라는 개념이 추상적이고 그 내용도 공허하기 때문에 무엇을 판단 기준으로 할 것인가에 관하여 여러 가지 문제점이 제기되기도 하였다. 그러나 오늘날에 이르러서는 학설과 판례가 그 판단 척도에 관하여 많은 공감대를 형성해가고 있는 것으로 보이며 이러한 성과를 조문에 반영하는 것이 정당행위규정의 한가지 보완방안이 될 것으로 판단된다. 이러한 관점에서 정당행위 규정에 별개의 항을 신설하여 ｢사회상규위배 여부는 행위동기와 목적, 행위의사, 행위수단, 행위정황, 보전법익과 침해법익의 균형성, 기타 제반 정황을 종합적으로 검토하여 판단한다｣라는 규정을 둘 것을 제안한다. 또한 ｢벌하지 아니한다｣는 정당행위가 위법성조각사유라는 체계적 지위에 맞도록 ｢위법하지 아니하다｣로 표현하는 것이 적절할 것이다.
 
② 시대와 장소에 관계없이 거의 세계각국에서 보편적으로 인정되어 오고 있는 정당방위는 우리형법 제21조에 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다”라고 규정되어 있다. 그 해석론에 있어서 예방적 방위행위도 정당방위로 인정할 것인가의 문제가 거론되지만 부정하는 것이 압도적 다수의 입장이다. 정당방위의 사회윤리적 제한은 긍정하는 것이 일반적 경향이며 이 원리를 상당한 이유에 포함되는 것으로 볼 것인가 별도의 제한원리로 볼 것인가에 관하여서도 견해의 대립이 있다. 그러나 제21조의 조문 그 자체에 관하여서는 입법론적 문제점이 지적되고 있지 아니하다. 본 논문에서는 부정 대 정의 관계인 정당방위는 법익 방어에 필요한 정도의 행위가 허용된다는 것을 법문에 표현하고 기타의 척도는 침해와 방위에 관련된 제반정황에 비추어 상당한 이유가 있는가의 판단에 포함시키도록 하였다. 제21조 제1항의 법문 중 ｢벌하지 아니한다｣는 위법하지 아니하다로 표현을 바꾸었다. 제21조 제3항의 ｢벌하지 아니한다｣는 면책된다로 표현하는 것이 적절할 것이다.
 
폭력행위등 처벌에 관한 법률 제8조에도 정당방위에 관한 특별규정을 두고 있다. 이것은 집단적, 상습적 또는 야간에 자행하는 폭력행위로부터 개인의 자위권을 형법상의 정당행위보다 폭넓게 행사하도록 하기 위한 특별규정이지만 그 해석원리는 원칙적으로 제21조의 규정에 기초를 두고 있다고 보아야 한다.
 
③ 형법 제22조 제1항은 긴급피난을 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다”라고 규정한다. 正 對 正의 관계인 긴급피난의 본질에 관하여서는 책임조각사유설, 위법성조각사유설, 위법성조각사유와 책임조각사유의 이원설 등이 전통적으로 대립되어 왔다. 제22조 제1항의 해석과 관련하여서는 위법성조각사유설(다수설)과 이원설의 대립이 있다. 입법예로서는 독일형법이 이원설을 취하고 있고 프랑스, 오스트리아 등은 책임조각사유설을 취하고 있다. 제22조 제1항의 해석론에 있어서 가장 중요한 부분의 하나는 상당한 이유의 척도가 무엇인가 하는 점이다. 그 척도로서는 전통적으로 보충성의 원칙, 보전법익이 침해되는 이익보다 우월 또는 최소한도 동등할 것을 내용으로 하는 법익균형의 원칙이 거론되었으나 최근에는 보충성의 원칙, 상대적 최소피난의 원칙, 우월적 이익의 원칙, 수단의 적합성의 원칙을 척도로 한다는 것이 다수설로 되어 있다. 이러한 학설상의 변화와 보충성의 원칙은 긴급피난의 객관적 전제조건으로 볼 수 있다는 점에 유념하여 본 논문에서 정당화적 긴급피난을 ｢자기 또는 타인의 법익에 대한 달리 피할 방법이 없는 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 그 수단이 적합하고 우월한 이익을 보전한 때에는 위법하지 아니하다｣라고 표현하였고 제22조 제2항과 관련하여서는 ｢위난을 피하지 못할 책임｣이르는 법문중 책임 앞에 ｢업무상의｣수식어를 두어 그 범위를 제한하는 한편 다만 형을 감경 또는 면제할 수 있다는 법문을 추가하였다. 제22조 제3항과 관련하여서는 면책적 긴급피난규정의 도입을 전제로 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 과잉피난규정은 별도로 존치시킬 의미가 사실상 없으므로 이를 삭제하였다.
면책적 긴급피난 규정은 ｢자기, 친족, 또는 자기와 밀접한 관계에 있는 자의 법익에 대한 달리 피할 방법이 없는 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 전조 제1항(정당화적 긴급피난)에 의하여 위법성이 조각되지 아니하는 경우에도 제반 정황에 비추어 비난할 수 없는 때에는 면책된다｣라는 사안을 제시하였으며 이러한 규정이 이루어질 경우 형법 제12조(강요된 행위)는 본 조문에 흡수되므로 삭제되어야 할 것이다.
 
④ 현행 형법에는 아직 의무의 충돌에 관한 규정이 없으며 외국에 있어서도 그 입법예를 찾아 보기 어렵다. 그렇지만 의무의 충돌의 법리는 이제 우리 형법학에서 일반적으로 인정되고 있고 조문화의 문제도 서두를 필요는 없지만 검토해볼 가치는 있다고 판단되어 다음과 같은 사안을 제시하고자 한다 ; 동시에 이행해야 할 둘 이상의 법적 의무가 충돌하는 긴급상태에서 의무자가 고 가치 또는 동 가치의 의무를 이행하고 다른 의무를 방치한 행위는 위법하지 아니하다. 동 가치의 의무에는 가치의 우열을 비교할 수 없는 경우의 의무도 포함되는 것으로 본다.
 
⑤ 형법에 자구행위를 규정하고 있는 입법예를 찾아보기 어려우나 우리 형법은 제23조 제1항에서 자구행위를 “법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다”라고 규정하고 제2항에서는 과잉자구행위를 “전항의 행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다”라고 규정한다. 자구행위의 보전법익은 청구권으로서 타인의 행위를 요구하는 사법상의 권리를 의미하며 자기의 청구권에 국한한다. 그렇지만 청구권자로부터 실행을 위임 받은 자의 행위는 자구행위로 포함시킨다는 것이 일반적인 견해이나 조문에 규정되어 있지 아니하다.
 
자구행위는 조문화하기도 어렵고 조문화의 필요성도 거의 없다는 입법론상의 난점이 지적되고 있다. 그렇지만 우리 형법에는 이미 명문화되어 있고 이를 토대로 한 이론이 전개되고 있으며 자구행위의 성립여부가 거론된 판례들도 있는 점에 비추어 이 규정을 폐기하는 것보다 가능한한 보완해 나아가는 것이 바람직하다고 판단된다. 이러한 관점에서 청구권자의 위임을 받을 자의 행위에 관한 규정 및 상당한 이유의 판단척도를 보완하고 제21조(정당방위)의 제3항이 과잉자구행위에도 준용되도록 현행 규정을 보완한 사안을 다음과 같이 제시하고자 한다.
 
제xx조(자구행위) ① 법정 절차에 따라 청구권을 보전하기 불가능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위는 구제행위의 수단, 구제행위로 보전되는 청구권과 침해되는 이익의 비중, 기타 제반 정황에 비추어 상당한 이유가 있는 때에는 위법하지 아니하다. 이 규정은 청구권자의 위임을 받은 자의 행위에도 준용한다. ② 제xx조(정당방위)의 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
 
⑥ 피해자의 승낙을 형법총칙에 위법성조각사유로 규정하고 있는 입법예로서는 이탈리아 등 일부국가의 형법을 들 수 있다. 우리 형법은 제24조에 피해자의 승낙을 “처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.”라고 규정한다. 형법 제24조의 해석에 있어서 중요한 쟁점의 하나는 피해자의 승낙에 의한 행위가 사회윤리에 반하여도 위법성 조각을 인정할 것인가의 문제이다. 비록 법문에 표현되어 있지는 아니하나 행위가 사회윤리에 반하면 위법하다는 것이 다수의 견해이다. 본 논문은 이러한 취지를 법문화 하되 사회윤리위반의 판단은 분명하고 의심의 여지가 없을 때에 행하도록 배려하여 다음과 같이 표현하는 안을 제시하였다. : 제xx조 (피해자의 승낙, 추정적 승낙) ① 처분할 수 있는 자의 유효한 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 위법하지 아니하다. 다만 행위가 그 목적, 수단, 피해의 정도 기타 제반 정황에 비추어 사회윤리에 뚜렷이 반하는 때에는 그러하지 아니하다.
⑦ 비록 피해자의 현실적인 승낙은 없을지라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 피해자의 승낙이 추정되는 경우인 ｢추정적 승낙｣은 아직 조문화 되어있지는 않으나 오늘 날 우리나라 형법학에서 위법성 조각사유로 인정되고 있다. 추정적 승낙의 법적 성격, 체계적 지위 등에 관하여서는 견해의 대립이 있고 추정적 승낙의 입법예를 찾아보기 어려우며 조문화의 필요성이 거론되고 있지도 아니하다. 본 논문에서는 학계에서 이론적 공감대가 형성된 내용을 중심으로 한 시안으로서 앞에서 언급한 “피해자의 승낙, 추정적 승낙” 규정의 제2항으로서 다음과 같은 법문을 두는 안을 제시해 보고자 한다. ｢행위자가 피해자의 승낙을 얻을 수 없는 경우에 모든 정황을 객관적으로 판단하여 피해자가 행위의 내용을 알았거나 승낙이 가능했더라면 승낙했을 것이 분명한 때에도 전항을 준용한다.｣
사회의 복잡성과 변화에 완벽하게 대응하는 위법성 조각사유의 규정을 만든다는 것은 사실상 불가능하며 무리한 입법은 오히려 그 법리(法理)를 학설과 판례에 맡기는 것만 못할 수도 있다. 그러나 기존의 조문이나 학설, 판례를 꾸준히 연구, 검토하면서 개선해 나아가기 위한 노력은 언제나 필요하며 중요한 의미를 지닌다고 생각한다.