국문요약 9

제1장 서 론 29

제1절 연구의 목적 29
제2절 연구방법과 범위 31

제2장 재정신청제도의 개관 33

제1절 재정신청제도의 입법연혁 33
1. 형사소송법 입법당시의 재정신청제도 33
2. 1973년 개정형사소송법상 재정신청제도 38
제2절 현행법상 재정신청제도의 의의와 절차 41
1. 재정신청제도의 의의 41
2. 재정신청의 절차 42
3. 현행 재정신청제도의 특색 44
(1) 재정신청절차내 검찰항고 포함 44
(2) 항고절차에 의한 심리 44
4. 현행 불기소처분에 대한 통제의 실효성 측면에서 본
재정신청제도의 개선필요성 45
(1) 법규정상의 미비점 45
(2) 법원의 소극적 운용 46
제3장 재정신청제도의 확대에 대한 논의 47

제1절 대상범죄 제한의 위헌성 47
제2절 재정신청제도의 확대의 전제 : 반대논거 검토 49
1. 검사의 불기소처분에 대한 사법적 통제의 정당성 49
2. 검찰항고제도와 헌법소원의 실효성 문제 50
(1) 검찰항고제도의 실효성 50
(2) 헌법소원의 실효성 52
3. 법원의 업무부담의 과중 60
제3절 재정신청제도의 부분확대 또는 전면확대? 61
1. 재정신청제도의 부분확대 61
2. 재정신청제도의 전면확대 63

제4장 재정신청제도의 전면확대에 따른 비용 추계 65

제1절 분석대상 및 범위 65
제2절 분석방법 66
제3절 비용추계를 위한 접근방법 67
1. 비용추계에 관한 이론적 배경의 개관 67
(1) 정부지출의 타당성 평가의 필요성 67
(2) 정부지출의 비용․편익분석 기준 68
(3) 정부지출의 비용과 편익측정의 곤란성 68
(4) 정부지출의 타당성 평가를 위한 비용편익분석 제도 69
(5) 재정신청 전면확대에 대한 비용추계의 문제 71
2. 비용추계의 방법과 도식 72
(1) 비용추계의 방법과 도구 73
(2) 비용산출의 도식 76
(3) 비용추계의 절차 77
3. 본 연구에서의 비용추계 방식과 절차 80
제4절 재정신청제도 전면확대에 따른 비용추계 81
1. 비용유발요인과 비용추계의 기본전제 81
(1) 형사소송법 개정안의 주요 내용 81
(2) 비용유발요인의 분석 82
(3) 비용추계의 기본전제 83
(4) 비용 유발요인 및 비용항목의 구체화 86
2. 비용추계의 결과 86
(1) 재정신청 현황 86
(2) 구체적 비용항목의 추계 89
(3) 비용추계의 종합 93
제5절 소 결 93

제5장 재정신청제도의 전면확대에 따른 정책 검토 95

제1절 형사소송법 일부개정안의 재정신청제도 관련규정 개관 95
제2절 개정안 검토 98
1. 항고전치주의(안 제260조 제2항) 98
2. 지방법원 합의부로의 관할변경(안 제260조 제1항) 99
3. 재항고제도 폐지(안 제260조 제2항 단서) 99
4. 심리기간의 현실화(안 제262조 제1항) 100
5. 재정신청인의 비용부담(안 제262조의2) 100
6. 심판회부결정시 공소유지담당변호사 지정(안 제262조 제5항) 101
제3절 향후 과제 101
1. 재정신청절차에 있어서 당사자의 절차관여의 문제 101
2. 공소제기와 유지의 담당자 : 재정신청사건처리의 효율성 문제 105
3. 관련법제의 정비 107
4. 고소‧고발사건처리의 개선 111
5. 재정신청의 남신청방지를 위한 과제 112
(1) 재정신청의 신청권자의 제한 112
(2) 재정신청인의 절차이용비용부담 113

제6장 결 론 115

참고문헌 119

영문요약 123

부 록 125

제1장 서 론
 
재정신청제도는 형법상의 직권남용죄 등에 대하여 법원이 이유 있다고 인정하여 심판에 부하는 결정을 한 경우 공소제기가 있는 것으로 간주하는 제도로서 사실상 검찰권행사의 공정성 보장장치로서 중요한 의미를 갖는 제도이다.
그러나 모든 범죄를 그 대상범위로 하던 입법당시와는 달리 1973년 형사소송법 개정에 의하여 재정신청제도의 대상범위를 형법상 공무원의 직권범죄로 제한되어 왔으며, 이에 따라 사실상 명목적 제도로서 자리잡음으로써 실질적인 효과를 갖지 못하고 있다는 비판에 직면해왔다. 여전히 대형정치적 비리나 독직‧가혹행위 등에 대한 검찰의 불기소처분을 통해 검찰권행사의 공정성‧적정성 여부가 문제되어 검사의 공소권행사의 적정성을 어떻게 합리적으로 규율할 것인가 하는 점이 주요쟁점으로 부각되기에 이르렀으며, 이는 사법개혁과제중의 하나로 부각되고 있다. 이런 상황에서 재정신청제도의 전면확대를 내용으로 하는 형사소송법 일부개정법률안이 정부안으로 제출되기에 이르렀다. 이는 ‘현행 형사소송제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선‧보완함으로써 국민의 인권보장과 국가형벌권 행사의 적정성을 획기적으로 제고’하기 위한 것이다(형사소송법 일부개정안 제안이유). 현재 재정신청제도의 전면확대를 내용으로 하는 형사소송법 일부개정안이 상정되어 있는 상황이기는 하지만, 재정신청제도의 전면확대에 따른 정책검토의 필요성은 매우 크다. 형사소송법 개정작업이 충분한 시간을 갖고 면밀하고도 신중하게 이루어지지 않았다고 하는 일부 비판도 제기되고 있고, 또 법안에 대한 공청회 등을 통하여 재정신청제도의 전면확대에 대하여 새로이 활발한 문제제기가 있는 상황에서 재정신청제도의 전면확대에 따른 비용추계문제나 전면확대시에 뒤따라야 할 정책적 과제 등에 대하여 살펴볼 필요는 매우 크다. 기본적인 연구범위로서는 재정신청제도의 전면확대로 인한 비용추계와 전면확대의 효율적 이행을 위한 정책방안 등이다. 비용추계를 위해서는 국회예산정책실로부터 자문을 받아 재정신청확대시 비용산출항목을 추론하여 총비용을 추계하는 방법을 채택하였다. 그리고 검찰권행사의 규제제도로서 재정신청제도의 실효성을 확보하기 위한 구체적인 비용 문제, 제도적 방안 등에 대하여는 문헌조사 분석을 중심으로 하여 검토하고자 한다.
 
 
제2장 재정신청제도의 개관
 
제1절 재정신청제도의 입법연혁
 
1954년 형사소송법 제정당시 검사의 부당한 불기소처분을 견제하기 위한 통제장치로 재정신청제도가 도입되었는데, 당시 그 대상범죄는 모든 고소‧고발사건이었다. 형사소송법상 재정신청제도는 기소편의주의를 규제하기 위한 제도로서 출발한 것이다. 이처럼 재정신청제도는 형사소송법 입법 당시에 검찰권의 행사와 관련하여 역점을 두고 시도되었던 제도로서 검사의 불기소처분이 권력층의 지시나 또는 기타 외부의 압력에 굴하였다고 인정될 경우에 고소인 또는 고발인은 범죄 유형에 제한 없이 모든 범죄에 대하여 법원에 그 불기소처분의 당부에 대한 심사를 구할 수 있도록 한 것이었다. 형사소송법 제정이후 1973년 개정전까지 재정신청제도가 모든 고소‧고발사건에 대하여 인정되기는 하였지만, 그 이용율은 그다지 높은 것이라고 할 수 없고, 무엇보다 법원에 의해 인용결정이 내려진 예는 더욱 적다는 것을 알 수 있다. 이는 단순히 재정신청제도의 대상범위의 문제를 넘어서서 처리절차 등에 그 이유가 있는 것으로 보인다. 즉 첫째 재정신청을 받은 고등법원으로 하여금 20일이라는 단기간내에 재정결정을 하도록 하고, 증거조사 또는 강제처분권을 부여하지 않은 채 단지 당사자심문권을 부여한데 그치고 있으며, 기각결정에 대하여는 항고를 할 수도 없고, 기각결정이 있는 사건에 대하여는 소추할 수도 없도록 규정하고 있으며, 공소유지변호사에게 재판장이 인정한 사항에 한하여 사법경찰관리에 대한 지휘권을 부여하고 있는 점 등을 이유로 재정신청제도가 그다지 활발히 운용되지 못하였다. 재정신청제도는 사실상 그 입법과정에서 보여준 제도적 취지와 중요성에도 불구하고 법규정상의 문제점으로 실효를 거두기 어려운 한계를 갖고 있다고 하겠다.
1972년 12월 27일 개정된 헌법을 기초로 하여 1973년 1월 25일 형사소송법이 개정되었는데, 이 때 재정신청제도의 대상범죄가 축소되기에 이른다. 즉 형사소송법 개정에 의하여 그 대상이 모든 고소‧고발사건에서 공무원의 직권남용죄에 제한되기에 이른다. 당시 재정신청대상의 축소근거로서는 첫째, 검찰권과 사법권이 분리되어 있는데, 검사의 재량적인 기소유예처분에 대하여 법원이 통제하는 것은 부당하다는 점과, 둘째, 검찰청법상의 항고절차와 중복되는 것이므로 항고에 의하여 구제를 기대하는 것이 어려운 공무원의 직권남용죄에 대하여만 재정신청을 인정하는 것이 타당하고, 공무원의 직권남용죄에 대하여는 기소유예율이 특히 높아 공정을 기대할 수 없다는 것을 그 이유로 한 것이다. 재정신청제도가 일정한 공무원의 직권남용죄에 제한된 이래 그 외 범죄의 불기소처분에 대하여는 재정신청이 허용되지 않고 검찰청법에 의한 항고‧재항고에 의할 수 밖에 없게 되었다. 특히 재정신청의 대상이 모든 범죄에 확대되어 있던 시기와 공무원의 직권남용죄로 제한된 현행법의 운용실태를 보면 그 활용면에서 상당한 차이를 보이고 있다. 즉 1974년을 기준으로 할 때 재정신청인원은 1973년의 1,544건에서 1974년에는 132건으로 줄어 들었으며, 이후 매년 수십건에 불과한 것을 알 수 있다. 재정신청제도의 대상범죄의 제한으로 인하여 검찰의 자의적 또는 정치적인 소추재량권행사를 막을 수 없다는 점도 문제이지만, 재정신청의 심사권을 갖는 법원의 실무도 재정신청운용에 그다지 적극적이지 않다는 점도 문제이다. 법원은 재정신청 대상범죄의 축소 이유에서 보는 바와 같이 법원의 경우 제3자로서의 기능 및 역할이라는 측면을 염두에 둔 것인지는 몰라도, 실제 재정신청 심사권을 운용하는데 있어서 매우 소극적인 태도로 일관해오고 있다. 이러한 법원의 소극적 운용도 재정신청대상범죄의 확대를 위한 근거가 되고 있다.
 
제2절 현행법상 재정신청제도의 의의와 절차
 
재정신청제도는 검사의 공소제기가 아닌 법원의 결정에 의하여 공판절차가 개시되고 또한 공판절차에서 검사가 아닌 법원이 지정한 변호사에 의하여 공소가 유지된다는 점에서 기소독점주의의 예외이다. 동시에 검사의 위법‧부당한 불기소처분에 대한 규제라는 점에서 기소편의주의의 폐해를 방지하기 위한 제도이다. 따라서 재정신청제도는 바로 공소권자의 재량을 인정하면서도 그 공소권행사가 헌법합치적이면서 통일적인 기준에 따라 행사되어야 한다는 원칙하에 검사의 공소권행사에 대한 사법적 심사장치로서, 형사소송법상 검찰권행사의 공정성을 보장하기 위한 중요한 제도이다. 다른 한편으로 재정신청제도는 검사의 부당한 불기소처분에 대한 통제장치임과 동시에 국민인 고소인 고발인에게 검사의 불기소처분의 당부에 대한 법원의 심판을 청구할 수 있도록 한다는 점에서 범죄피해자의 기본권보장수단으로서의 의의도 갖는다. 그리고 이미 재정신청제도의 입법적 연혁에서 살펴본 것처럼 현행 형사소송법이 재정신청권을 고소인에 대해서뿐만 아니라 고발인에 대해서도 부여하고 있다는 점은, 재정신청제도가 단지 범죄피해자의 기본권을 보장하는데 그치는 것이 아니라, 일반국민의 감시를 통해 형사사법의 공정성을 담보하고 형사사법에 대한 신뢰를 확보하는 역할을 수행한다는 것을 말해준다.
현행 재정신청제도의 특색으로서는 재정신청절차내 검찰항고를 포함하고 있다는 점이다. 재정신청제도의 절차를 보면 고소‧고발인이 재정신청을 함에 있어서는 불기소처분을 한 검사가 소속하는 지방검찰청검사장 또는 지청장을 경유하여야 하고(제26조 제2항), 지방검찰청검사장 또는 지청장이 이유있다고 인정하는 경우에는 즉시 공소를 제기하고, 이유 없다고 인정하는 경우에는 소속 고등검찰청장에게 송치하며, 송치를 받은 고등검찰청장이 이유있다고 인정하는 때에는 즉시 공소를 제기하거나 공소제기명령을 하도록 규정되어 있다(제261조). 이처럼 재정신청제도내에 검찰항고를 포함시킨 이유는 형사소송법 입법당시에 ‘지방검찰청과 고등검찰청의 책임자로 하여금 재고할 기회를 주어 검찰청 내부에서 처리할 수 있도록 하여 가급적 기소독점주의를 유지’하기 위해서이다.
재정신청사건에 대한 심리방식을 항고의 절차에 준하도록 되어 있기 때문에 재정신청사건의 심리에 관하여 항고에 관한 형사소송법의 규정이 준용된다. 따라서 심리절차에 있어서 공개주의의 원칙이 적용되지 않으며, 반드시 구두변론을 거쳐야 할 필요도 없다.
 
제3절 현행 불기소처분에 대한 통제의 실효성 측면에서 본 재정신청 제도의 개선필요성
 
재정신청제도의 활성화를 위한 정책검토를 하는데 있어서도 고려해야 할 점은 다음과 같다. 첫째 재정신청을 받은 고등법원으로 하여금 20일이라는 단기간 내에 재정결정을 하도록 하고, 증거조사 또는 강제처분권을 부여하지 않은 채 단지 당사자심문권을 부여한데 그치고 있으며, 기각결정에 대하여는 항고를 할 수도 없고, 기각결정이 있는 사건에 대하여는 소추할 수도 없도록 규정하고 있으며, 공소유지변호사에게 재판장이 인정한 사항에 한하여 사법경찰관리에 대한 지휘권을 부여하고 있는 점 등이다.
그리고 재정신청제도가 그 대상범죄가 제한된 이후에는 재정신청제도의 검찰권행사에 대한 통제장치로서 제도적 의의에도 불구하고 실무운용상으로 거의 활용되지 못했으며, 또한 법원도 그 운용에 소극적이다.
 
제3장 재정신청제도의 확대에 대한 논의
 
재정신청제도의 개선방안에 대한 논의는 사실상 재정신청제도의 대상범죄의 확대에 집중되어 있다. 현행법상 재정신청제도의 대상범죄의 축소에 대하여 재정신청제도가 담당해야 할 기소독점주의와 기소편의주의에 대한 규제기능은 무의미하게 되고, 따라서 기소독점주의와 기소편의주의에 대한 결함을 시정하고 검사의 독선과 자의를 방지하기 위해서는 재정신청의 대상을 모든 범죄에 대하여 확장할 필요가 있다는 비난이 지속적으로 제기되어왔다.
 
 
제1절 대상범죄 제한의 위헌성
 
현행법상 재정신청제도의 대상범죄의 제한과 관련하여서는 헌법적 관점에서 그 위헌여부가 문제되었다. 위헌이라고 하는 입장에서는 현행 형사소송법이 불기소처분에 대하여 범죄의 피해자는 무방비상태에 놓이게 되고, 따라서 이에 대한 보완장치로서 마련된 재정신청제도는 자의적인 불기소처분에 대한 구제장치를 충분히 보장하여야 했음에도 불구하고 일부 범죄의 피해자 및 고발인에게만 재정신청을 허용함으로써 고소‧고발인의 재판청구권을 자의적으로 차별하여 과도하게 제한하고 있다는 점, 검사의 자의적이고 불공정한 불기소처분의 가능성에 관한 한 공무원의 직권남용죄의 피해자들뿐만 아니라 모든 범죄피해자들은 같은 상황에 있는 점, 형사소송법은 광범위한 불기소처분권을 검사에게 보장해주는 한편 이러한 광범위한 불기소처분권의 남용가능성에 대한 보완책으로 재정신청절차를 마련하고 있는 것인데, 만일 이마저 현행과 같이 제약되어 재판절차의 개시자체가 봉쇄되고 이에 대하여 아무런 구제절차가 보장되어 있지 않다면 헌법이 보장하고 있는 형사피해자의 당해 재판절차에서의 진술권은 과도하게 제약된다고 아니할 수 없다는 점 등이다.
대법원과 헌법재판소가 재정신청을 할 수 있는 범위를 제한한 형사소송법 제260조 제1항이 위헌이 아니라는 견해를 표명하고 있다. 그럼에도 불구하고 그 대상을 확대시킬 필요가 있다는 논의는 계속 전개되어 왔다. 대법원에서는 바람직한 형사사법시스템의 모색을 위한 토론회를 통하여 과거 재정신청제도는 그 대상범죄를 형법상 극히 제한적인 범위에서만 가능하도록 하고 있기 때문에 인권보장제도로서는 본질적인 한계가 있다는 문제제기를 하고 있는 상황이다.
 
 
제2절 재정신청제도의 확대의 전제 : 반대논거 검토
 
원칙적으로 헌법재판소는 검사의 불기소처분에 대한 사법적 통제가 헌법상 반드시 요구되는 것은 아니므로 검사의 불기소처분에 대하여 재정신청제도를 둘 것인지, 재정신청제도를 둘 경우 그 신청대상범죄를 어느 범위로 할 것인지 하는 등의 문제는 입법자의 입법정책의 문제에 속한다고 본다. 주지하다시피 우리 입법자는 검찰에 대하여 공소권행사의 재량을 부여하는 한편으로 검찰권행사의 공정성 보장을 위해서 사법적 개입이 필요하다고 판단하였으며, 그 결과 재정신청제도가 도입되었다. 따라서 재정신청제도의 전면확대는 법원이 모든 고소‧고발범죄에 대하여 기소‧불기소결정권을 가지게 되는 결과가 되어 이는 권력분립의 원칙에 반할 뿐만 아니라, 기소독점주의 및 기소편의주의의 형해화를 초래하며, 규문법관이 지배하는 규문주의에로의 복귀를 의미한다는 반대견해는 재정신청제도의 도입역사에 비추어 보면 적정한 문제제기는 아니다. 그리고 현행 재정신청제도의 특색이 검찰항고를 자체 포함하고 있다는 점에 있다는 점에서 입법자는 재정신청제도를 통해 규문주의에로의 복귀가 아니라 권력기관 상호간의 견제와 균형을 도모하면서 이를 통해 국민의 기본권을 보장한다는 권력분립의 원칙에 충실한 제도를 목표로 한 것으로 이해된다. 마지막으로 검찰항고제도는 불기소처분권자인 검사 자체에 의하여 부당한 불기소처분을 시정하고자 하는 제도라는 점에 그 의의가 있으며, 현행법상 재정신청의 대상이 제한되어 있기 때문에 항고‧재항고제도는 기소독점주의를 규제할 수 있는 가장 효과적인 제도로 인정받고 있다. 검찰항고제도는 검사의 불기소처분에 대한 불복방법으로 재정신청이나 헌법소원에 앞서 가장 먼저 도입된 제도이다. 그러나 검찰청법상의 검찰항고제도에 대하여는 검사동일체의 원칙이 적용되는 검사에 의한 시정제도에 지나지 않는다는 점에서 적정한 고소권행사를 보장하는 기능을 다할 것을 기대하기 어렵다는 점에서 그 실효성에 있어서 내재적 한계를 갖는다는 지적이 일찍부터 제기되어 왔다. 실제 검찰항고‧재항고의 처리실태를 살펴보아도 검찰항고제도가 검사의 불기소처분의 통제에 대한 효과적인 장치가 될 것으로 기대하기 어렵다는 점을 알 수 있다.
헌법소원은 검사의 불기소처분에 대한 중요한 시정책으로 활용되고 있어 헌법소원심판절차를 통해 불기소처분을 통제하는 것은 매우 중요한 의미를 지닌다. 불기소처분에 대한 헌법소원심판이 행해지자 검찰에서도 불기소처분에 더 신중해지고 항고와 재항고의 심사가 더 신중하게 진행된 것은 헌법소원심판제도의 효과라고 할 수 있다. 이처럼 헌법소원이 검사의 불기소처분에 대한 중요한 통제장치로 기능하고 있지만, 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원을 허용하는 것이 헌법원리와 국가원리에 적합한가 하는 점은 문제이다. 검사의 불기소처분의 적정성 여부에 대하여도 우선 형사재판권이 일차적으로 수행해야 한다는 점에서 오히려 헌법소원이 검찰권행사의 통제기능으로서 활용되고 있는 것은 국가형벌권행사의 구조상 다소 변형된 형태라고도 할 수 있다. 이는 결국 국가형벌권행사에 대한 법원의 일차적 심사가 배제되는 결과가 되고 있다는 것을 의미하는 것으로서 재정신청제도의 확대가 불가피하다는 것을 말해주는 것이다.
결국 재정신청의 확대는 검사의 불기소처분에 대한 국민의 불만을 사법적으로 해결하는 적절한 방안으로서 기대된다. 재정신청제도가 헌법이 보장하는 법관에 의한 재판을 받을 권리를 실현하기 위한 필수적인 제도임을 고려할 때 그 대상범죄를 협소하게 제한하는 것은 제도적 취지를 퇴색하게 할 수 있는 만큼, 재정신청의 대상 범죄를 대폭 확대함으로써 국민의 기본권을 실현하는 형사소송법 개정의 필요성은 충분히 인정된다.
제3절 재정신청제도의 부분확대 또는 전면확대?
 
종래 기소독점주의와 기소편의주의의 철저한 관철, 법원의 제3자적 심판기능의 유지, 피의자의 권리보호의 필요성, 피해자의 권리구제의 필요성, 검찰항고와 헌법소원의 기능과 역할 등에 비추어 현재 재정신청제도를 그대로 유지해야 한다는 입장도 있었지만 현재 이러한 견해를 찾아보기는 어렵다. 그 다음으로 재정신청대상범죄를 확대하자는 입장에서도 그 견해가 나뉘는데, 형사사법의 현실을 고려하여 전면확대가 아닌 일정한 기준에 따른 부분적인 확대가 필요하다는 주장이 있다. 부분적인 확대를 주장하는 입장에서는 첫째 기본적으로 재정신청제도는 소추권과 심판권이 분리된 탄핵주의 형사소송구조하에서 예외적으로 인정되는 제도이므로 그 대상범죄는 최소한도에 제한되어야 한다는 한다. 둘째, 고소인의 신청에 의해 형사절차가 개시되는 결과가 초래되어 사인소추제도를 받아들이는 것과 다름없게 된다는 점 등을 이유로 재정신청제도의 전면확대를 반대한다. 셋째, 재정신청제도의 전면확대는 고소‧고발이 많은 우리나라의 현실에서 심각한 부작용을 초래한다고 한다. 고소‧고발이 많은 것은 우리나라 형사사법에서의 특유한 현상으로 인식되고 있다. 이런 상황에서 재정신청의 범위를 전면확대할 경우에 검찰공소권 행사의 공정성이 문제되는 사안보다 오히려 민사적 이해관계가 첨예한 사기, 횡령, 배임 등의 고소사건에 대한 재정신청이 급증하여 결국 재정신청제도가 민사적 분쟁해결 수단으로 전락하는 결과를 초래한다고 한다. 이와 같은 소위 ‘민사적 형사분쟁’ 유형으로 인해 고소당한 피고소인‧고발인은 불안한 지위에 처하게 되고, 한편으로 법원에 대하여는 심각한 업무부담을 초래하게 된다는 것이다. 넷째, 재정신청제도는 공소제기를 의제하는데 그칠 뿐 수사기관에 대하여 적극적인 수사행위를 할 수 있도록 강제할 수 있는 제도가 아니므로 증거가 불충분하기 때문에 혐의없음 결정된 사건에 대하여는 재정신청제도를 통한 권리구제의 실효성을 기대하기 어렵다. 사실 이러한 문제제기로 인하여 재정신청제도의 범위를 확대해야 한다는 논의과정에서 재정신청을 전면확대하기 어렵다는 결론을 내리는데 결정적인 부담이 되어왔다.그리하여 2000년도 대통령자문위원회인 사법개혁추진위원회에서는 재정신청제도의 범위를 전면확대하기보다는 검찰수사의 공정성이 문제될 수 있는 범죄위주로 확대하기로 결정한 바 있다. 예컨대 공무원의 직무에 관한 범죄 및 수사 및 재판기관종사자와 일정범위의 고위공직자가 범한 모든 범죄를 재정신청대상으로 하기로 결정한 것이다. 이로써 재정신청제도가 민사분쟁의 해결수단으로 악용되는 것을 방지하고 검찰권행사에 대한 견제라는 본래의 기능에 맞도록 운영될 수 있을 것으로 기대된다고 한다.
생각건대 검찰수사의 공정성이 문제될 수 있는 범죄에 대하여 재정신청의 대상으로 한다는 것은 반드시 공직자 및 형사사법기관종사자의 범죄행위에 대하여만 검찰권행사가 문제되는 것은 아니라는 점에서 정책적인 이유를 찾기가 어렵다. 검찰권행사의 공정성여부는 어떤 범죄에서 더 ‘많이’ 문제된다는 등의 양의 문제는 아니며, 유무의 문제이다. 그리고 무엇보다 고소‧고발인인 국민의 입장에서는 자신의 사건에 대하여 검사의 처분이 공정한지에 대하여 가장 관심이 크다. 이런 점에서 재정신청제도의 확대는 또 다른 의미에서 시민의 사법참여방안으로서 의미를 갖는다.
재정신청제도의 대상범위를 전면확대하자는 입장에서는 특히 기소재량에 대한 통제의 필요성, 법원의 시사에 의한 통제의 정당성, 검찰항고와 헌법소원보다 우월한 통제의 실효성 등에 비추어 검사의 모든 불기소처분에 대하여 재정신청을 할 수 있도록 함이 타당하다고 한다. 이에 의하면 재정신청제도는 고소‧고발인의 권리로서 검사의 불기소처분으로 침해되었을 때 이를 시정하는 제도이므로 형사사법제도의 본질적 내용에 포함되는 것이며, 따라서 검찰수사의 공정성이 문제되는 특별한 사건뿐만 아니라 일반사건에 대하여도 검사의 불기소처분을 받은 국민들에게 구제수단을 마련해준다는 점에서 재정신청의 범위를 전면확대해야 한다는 것이다. 그리고 재정신청제도는 법원이 검찰의 공소권행사에 직접적으로 개입할 수 있다는 점에서 가장 확실한 견제수단이 될 수 있고, 특히 오늘날과 같이 검찰수사의 중립성·공정성에 대한 불신이 계속되는 상황에서 국민들이 사법절차와 관련하여 억울하다는 호소를 들어줄 기관이 필요하며, 그런 한에 있어서는 재정신청범위의 전면확대는 불가피하고, 특히 형사소송법이 과거 재정신청제도범위에 제한을 가하지 않고 있었으나, 유신헌법 하에서 재정신청 범위가 대폭 축소된 것이므로 이를 과거대로 원상회복하여야 한다는 것이다. 생각건대 재정신청의 대상을 공무원의 직권남용범죄에 제한한 결과 항고와 재항고제도는 일반범죄에 대하여 검사의 불기소처분을 규제하기 위한 유일한 제도가 된다고 할 수 있는데, 이는 검사동일체의 원칙의 적용을 받고 있는 검찰내부에 의한 불기소처분의 규제라는 점에서 이론상의 문제점을 극복하기 어렵다. 항고와 재항고제도가 가지고 있는 이러한 문제점을 극복하기 위한 방법으로 국민의 참여에 의한 검사의 불기소처분에 대한 규제방법과 불기소처분에 대한 사법적 심사가능성의 확대가 문제되지 않을 수 없다. 사법적 심사가능성의 확대로서 문제를 접근할 때 가장 바람직한 방안이 재정신청제도의 전면확대이다.
 
제4장 재정신청제도의 전면확대에 따른 비용추계
 
비용추계의 주된 내용은 재정신청제도를 모든 형사사건으로 확대함에 따라 발생하는 국가재정지출에 따른 예산소요를 추정하는 것이다. 방법론적 기초는 입법영향평가의 틀에서 논의하되 공공정책 분야에서 활용되는 비용편익분석의 관점을 가미할 것이다. 이 분석에서 핵심적인 부분이 정부의 예산편성지침에 의거하여 매년 작성되는 대법원의 세입세출예산요구명세서의 내용에 나타난 단가와 수량을 참고하여 정부의 예산지출 소요를 추계하는 것이다.
본 연구에서는 재정신청 전면확대라는 형사소송법 개정안이 시행될 경우에 예상되는 연간 소요비용을 추계함을 기본목적으로 하므로, 정부 활동의 정치적․경제적․사회적 타당성을 포괄적으로 측정하기 위해서는 비용과 편익을 다양한 관점에서 면밀히 추계하는 것이 바람직하겠으나 앞에서 언급한 바대로 편익은 주관적 가치로서 객관적이고 금전적인 가치에 의한 측정이 곤란하고, 현행 법제상 법안의 개정 및 제도의 개정 혹은 확대․신설 등에는 소요 비용의 추계가 의무화되어 있다는 점을 감안할 때, 본 연구에서는 일단, 제도 확대로 인해 소요될 것으로 예상되는 추가적인 비용을 추계하는 데에 초점을 두기로 한다. 그리고 본 연구에서 비용을 추계하는 데에 중점을 둔 부분은 대법원의 세입세출예산명세서에 나타난 비용항목들이다. 즉, 제도의 운영주체이면서 정책의 집행담당자인 사법부의 비용인식을 가장 우선적으로 고려하여 이를 중심으로 재정신청제도의 전면확대라는 사법정책적 조치가 수반할 정부 예산상의 지출 증가를 특정한 가정 하에 추산하는 것을 목표로 하는 것이다. 이에 따라 본 연구에서는 우선 1단계로서 내용 분석단계를 거쳐 재정신청제도 전면확대가 시행될 경우 초래될 법제상의 변화를 분석하고, 2단계로서 체계 분석을 통해 ① 규정내용의 체계화, ② 비용유발요소의 확인, ③ 비용발생처 확인 등의 작업을 거친 후 마지막 3단계로 구체적인 소요비용에 대한 정보를 조사하여 이를 토대로 소요비용을 추계하는 절차를 취하였다.
결론적으로 재정신청 전면확대에 따른 향후 5년 이내의 단기적 연간 비용 추가소요액을 정부예산지출 면에서 추계한 결과는 2007년의 경우, 총 45억9천여만원으로 계산되었다. 이는 재정신청관련 건수 및 인원수와 같은 제도적 수요측면에서 일정한 가정을 도입하여 그러한 가정 하에서 수요의 증가분을 고려하여 그에 해당하는 지출의 증가분을 계산한 것이다. 다만, 재정신청 전면 확대에 따른 인력의 수요 증가분에 대해서는 단기적으로 기존의 인력과 조직의 활용을 통해 흡수하는 것으로 가정하였으며, 단지 증대될 것으로 예상되는 건수 및 재정신청 인원수 등과 관련되는 각종 지출항목(변호사 선임비용, 여비, 보상비, 재판부 운영비 등)으로 지출될 실제 금액을 추계한 것이다. 본 연구는 단지 재정신청제도의 전면확대가 단기적으로 초래할 비용의 증가요인을 법원 예산지출의 측면에서 예산명세서 항목 중심으로 살펴본 것이다. 하지만, 사실 제도시행으로 인한 비용은 이러한 직접적 지출 이외에도 간접적인 비용, 그리고 측정곤란한 무형적 비용 등이 많이 있을 것이다. 하지만, 이러한 비용들은 그 계산상의 곤란성과 불확실성으로 인하여 본 연구의 분석대상에서 고려하지 않았다. 본 연구의 의의라 할 수 있다면, 단기적으로(특별한 제도적 변화가 없다는 가정 하에 향후 5년 이내의 기간을 대상으로) 재정신청제도의 전면확대가 초래할 비용항목을 법원 행정 운영의 측면에서 추산해본 것이다. 따라서 향후 5년 이상의 기간이 경과한 후, 즉 중장기적으로 재정신청제도가 본격적으로 뿌리내리고 난 후의 비용증가분은 재정신청 수요의 변화 및 이를 반영하는 법원의 조직 및 인력 그리고 물적 시설의 증가에 대한 조치가 수반되고 또한 그러한 조치의 추정과 전망이 이루어진 후에 가능할 것이다.
 
제5장 재정신청제도의 전면확대에 따른 향후 과제
 
제1절 재정신청절차에 있어서 당사자의 절차관여의 문제
 
형사소송법상 재정신청제도의 경우 그 심리방식을 보다 분명히 할 필요가 있다. 우선 재정신청절차의 수사유사의 성격을 분명히 하여 밀행성의 원칙과 직권주의적 소송절차라는 점과 동시에 다른 한편으로 기본적으로 당사자의 절차참여는 인정되지 않지만, 반대로 법원은 절차의 주재자로서 공정 또는 합리적인 절차의 진행을 위해 필요하다고 인정되는 방식을 재량에 의해 택할 수 있지만, 이로 인해 피의자나 수사협력자의 명예, 프라이버시를 침해할 가능성이 적지 않다고 할 것이므로 이러한 침해에 우월하는 특단의 필요성이 있다면 경우에 따라서는 정당하다.
이는 사건의 당사자인 청구인 및 그 대리인으로 하여금 미비된 증거를 수집하게 하고 법원은 이들이 제출한 증거를 기초로 판단을 하는 것이 가장 바람직하다고 보여진다. 따라서 재정신청인과 그 대리인에 대하여 관련서류의 열람‧등사를 허용하고 증거조사시에 이들의 입회를 허용함으로써 수사와 심리과정에서의 미비점 등을 파악하여 이에 따른 주장입증을 할 수 있도록 하는 방향으로의 입법적 정비가 필요하다. 그리하여 입법적으로 준기소절차의 본질에 반하지 않는 범위내에서 증거보전청구권(제184조 이하), 관계서류 및 증거물에 대한 열람‧등사권(제35조), 증거신청권(제294조), 증인신문참여권(제163조)등에 관한 준용규정을 두는 것이 바람직하다. 또 재정신청사건의 피의자가 법관에 대하여 기피신청을 할 수 있는가는
에 대하여 기피신청권은 피고인에게만 인정된다는 것을 이유로 부정하는 견해와 재정결정도 재판의 일종이므로 긍정하는 것이 타당하다는 견해로 나누어진다.
수사에 관한 인적‧물적 자원이 없는 법원이 미비된 증거를 수집할 수도 없을 뿐만 아니라 통상의 형사재판과 마찬가지로 재정신청절차에 있어서도 최종판단자의 지위에 있는 법원이 수사관적 입장에 서서 증거를 수집한다는 것도 적절하지 않다.
제2절 공소제기와 유지의 담당자 : 재정신청사건처리의 효율성 문제
 
현행 형사소송법상 고등법원의 부심판결정에 의하여 사건의 송치를 받은 지방법원 또는 지원에서는 공판절차가 개시된다. 부심판사건의 공판절차에서는 검사가 관여하지 않고 법원에 의하여 지정된 변호사가 공소를 유지한다. 검사동일체의 원칙의 적용을 받는 검사에게 공소유지를 맡기는 것이 적정하다고 할 수 없기 때문이다. 이러한 공소유지변호사의 지정은 재정신청제도의 특색이다. 개정안에서는 재정신청제도를 전면확대하면서 공소유지변호사의 지정에 관한 규정에 대하여는 현행 제도를 그대 유지하고 있다.
공소유지변호사는 공소를 유지하기 위하여 종국재판이 확정될 때까지 검사로서의 모든 직권을 행사한다. 다만 사법경찰관리에 대한 수사의 지휘는 재판장이 인정한 사항에 한한다(제265조 제2항). 지정변호사는 사건의 진상파악 또는 증거수집을 위하여 필요한 때에는 재판장의 지정에 의하여 고소인‧피고인 및 기타의 자의 진술을 청취할 수 있다(형사소송 규칙 제122조).
재정신청사건의 전면확대의 경우 현행법처럼 법원의 부심판결정에 의해 공소유지변호사가 지정되어 공소유지를 담당하게 될 경우 지정변호사의 수사권과 관련하여 이것이 충분히 효과적일 수 있는지 하는 문제가 제기되고 있다. 즉 현행법상 공무원의 직권범죄 등에 대한 부심판결정이 내려진 경우에도 상급기관인 검찰의 불기소처분에 대한 공소유지변호사의 수사에 대하여 사법경찰관이 얼만큼 협조할 것인가가 의문인데, 전면확대의 경우 공소유지변호사의 수사에 대한 사법경찰관의 협조를 받기가 쉽지 않을 것이 예상되기 때문이다. 더욱이 재판장의 허가에 의하도록 하고 있는 상황에서 법원에서 부심판사건의 공판절차에서 과연 공소유지변호사가 수사권을 행사하여 충분히 증거를 수집할 수 있을지도 의문인 상황이다. 이에 대하여 부심판사건의 공판절차에서 공소유지변호사가 그 역할과 임무를 다히기 위해서는 사법경찰관리에 대한 직접 지휘권을 보장하고, 공소제기 후의 수사에 관해서도 일반사건에 있어서의 검사에 대한 것과 같은 정도의 제한만을 하고 별도로 재판장이 허가를 받지 않는 것이 바람직하다는 의견이 있다.
이에 반하여 재정신청제도의 전면확대의 경우에 현재 공소유지변호사의 수사권의 실효성에 비추어 본다면 법원이 검사에게 공소제기를 명하여 검사의 공소제기와 유지기능을 그대로 유지하게 하는 것이 오히려 불가결할 수 있음을 생각해볼 수 있다는 견해가 있다. 생각건대 이 문제는 검사로 하여금 공소유지를 하도록 하는 것이 오히려 재정신청절차에서의 수사를 더욱 충실히 할 것인지 하는 점을 검토하는데에서 해결하는 것이 타당할 것이다. 참고로 우리나라와 같은 재정신청제도하에서 지정변호사로 하여금 공소유지를 담당하도록 하고 있는 일본의 경우에 검찰사무관 및 사법경찰직원에 대한 수사지휘를 검찰관에게 촉탁하여 하도록 규정하고 있는데(일본 형사소송법 제268조 제2항), 이 경우 그 실효성이 그다지 크지 않다고 한다. 오히려 일본에서는 지정변호사가 직접 검찰사무관 및 사법경찰직원을 지휘할 수 잇는 권한을 부여해야 한다는 주장이 제기되고 있는 실정이다.
재정신청제도에 있어서 공소유지변호사의 수사가 충분히 되기 위해서는 수사단계에서의 경찰 및 검찰의 소극적이고 불공정‧불충분한 수사, 경찰의 증거인멸과 수사방해, 부심판청구심에서의 청구인관여의 제한 등으로 인한 증거수집의 불충분 등의 문제점과 함께 공소유지변호사에게 부여된 권한이 미비하다는 점 등에 대하여 종합적인 검토가 뒤따라야만 한다.
 
제3절 관련법제의 정비
 
재정신청제도가 공무원의 직권남용죄로 제한되기 이전에는 그 이후에 비하여 상당히 활용되었다는 통계결과를 미루어 보건대 재정신청제도의 적용범위를 전범죄에 확대함으로써 검사의 불기소처분에 대한 규제제도로서 충분히 그 기능을 발휘할 수 있기를 기대할 수 있을 것이다.
재정신청제도가 전면확대되면 현행법제상으로 다음과 같은 점이 변화될 것으로 예상된다.
첫째, 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원이 없어질 것으로 예상된다.
현행 재정신청제도가 일정한 범죄로 그 대상범위를 제한하고 있는 이유로 헌법소원은 검사의 불기소처분에 대한 주요한 통제장치로 활용되고 있다. 실제 불기소처분에 대한 헌법소원은 헌법재판소의 전체 헌법소원심판사건 중 불기소처분사건은 2001년 66.4%(1,028건중 683건), 2002년 7월말 현재 61.1%(604건중 369건)에 이를 정도로 많은 양을 차지하고 있는 것으로 나타났다. 그러나 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원의 인용율은 특히 2000년 이후 3.8%에 지나지 않는다. 더욱이 문제되는 것은 그 중 청구인이 헌법소원심판에서 불기소처분취소 결정을 받았다고 해도, 검찰은 그 불기소처분취소 결정에 대해 ‘기소를 하라’는 것이 아니라 ‘재조사를 하라’는 것으로 해석하여 절반정도는 기소하고 나머지는 처음과 마찬가지로 기소하지 않고 있는 실정이다. 재정신청이 전면확대되면 법원에서 그 불기소처분의 당부를 심사할 수 있으므로 헌법소원은 더 이상 검사의 불기소처분에 대한 통제장치로 기능하지 않을 것이 예상된다. 헌법소원은 재판 등 다른 권리구제 수단이 없는 경우에 최후‧보충적으로 인정되는 제도이기 때문이다. 따라서 헌법소원제도의 정비가 필요할 것으로 예상된다.
둘째, 형사소송법상 재정신청제도가 전면확대되면 공직선거법의 재정신청제도에 대한 해석상 혼란이 발생할 수 있으므로 선거범죄에 관한 재정신청제도의 정비가 필요할 것이다. 셋째, 부패방지법상으로도 재정신청제도가 인정되어 있는데, 재정신청제도의 전면확대시에는 관련규정을 재정비할 필요가 있을 것이다.
 
제4절 향후 과제
 
사실 재정신청제도를 전면확대하는데 있어서 우리나라 특유의 고소‧고발사건의 급증이 가장 중대한 걸림돌이 된 것은 주지의 사실이다. 이런 상황에서 고소고발에 대하여 불기소처분의 경우에 재정신청 또한 증대할 것이 예상됨은 물론이다. 민사적 형사분쟁 유형등의 고소고발사건에 대한 처리방안도 아울러 모색되는 것은 별론으로 하고, 남신청의 문제를 어떻게 규율할 것인가 하는 점이 입법정책적으로 검토되어야 한다. 우선 재정신청권자를 피해자 및 직계가족으로 한정하는 것이 필요하다. 그리고 허위사실을 고소하든 중대과실로 인하여 고소하든 고소인은 비용부담 없이 고소를 하고, 피고소인은 변호사비용 등의 비용을 부담하는 등의 불균형 문제도 제기되고 있는 실정이다. 이런 점에서 유책한 재정신청인에게 비용을 부담하게 하여 남신청을 억제할 수 있는 방향으로의 운용이 기대된다.