국문요약 11

제1장 서 론 29

제1절 문제제기 29
제2절 연구의 목적 및 배경 30
제3절 서술의 주요쟁점 32

제2장 불기소처분의 이론적 기초와 운용실태 35

제1절 불기소처분의 개념과 종류 35
1. 불기소처분의 의의와 법적 성격 35
가. 의 의 35
나. 법적 성격 37
다. 협의의 불기소처분과 기소유예의 차이 38
2. 불기소처분에 대한 개별적 검토 39
가. 혐의없음 39
나. 죄가안됨 41
다. 공소권없음 42
라. 각 하 48
마. 기소중지 49
바. 참고인중지 49
사. 공소보류 50
아. 기소유예 51
제2절 불기소처분의 절차 및 효과 55
1. 불기소처분 절차 55
가. 결정문 작성 56
나. 내부 결재 및 상급청의 승인 56
2. 불기소처분의 효과 58
가. 수사절차의 종료 58
나. 사건관계인의 불복권 발생 60
다. 피의자의 형사보상청구권 발생 60
라. 불기소처분의 효력발생 시기 61
제3절 불기소처분의 실태 62
1. 검찰의 사건처리 개요 62
2. 불기소인원 및 불기소이유 64
3. 주요죄명별 기소유예율 65
제4절 불기소처분에 대한 통제 66
1. 내적 통제제도 67
가. 불기소처분의 취지 및 이유고지 67
나. 검찰내부의 결재제도 67
다. 법무부장관의 지휘․감독권 68
라. 검찰항고 68
2. 외적 통제제도 70
가. 재정신청 70
나. 헌법소원 76
3. 餘論: 특별검사제도 83
가. 우리나라 특별검사제도 도입 과정 83
나. 현재까지 실시된 특별검사제도 개요 84
다. 현재까지 시행된 특별검사제도에 대한 평가 86

제3장 선진 각국의 불기소처분제도와 운용실태 89

제1절 미 국 89
1. 불기소처분의 체계 89
가. 원칙으로서 기소재량 90
나. 분권화된 구조 91
다. 지방정부의 이념 93
2. 불기소처분의 적용실태 94
가. 기소편의의 적용율 94
나. 경미범죄의 합리적 해결 95
다. 비용-편익-분석 95
3. 불기소처분에 대한 통제 96
가. 직무집행영장제도 96
나. 대배심제도 97
다. 검사해임 및 특별검사제도 97
제2절 독 일 98
1. 불기소처분의 체계 98
가. 기소법정주의 98
나. 기소편의주의의 도입 101
다. 불기소처분의 유형 102
2. 불기소처분의 실태 118
가. 검찰의 사건종결의 구조 개관 118
나. 검찰의 사건종결의 구조 변화 119
다. 기소편의주의적 소추유예제도의 활용도 증대 121
3. 불기소처분에 대한 통제 121
가. 기소강제절차 121
나. 검찰의 직무항고 125
다. 헌법소원 126
제3절 일 본 127
1. 불기소처분의 체계 127
가. 기소편의주의 127
나. 유 형 130
다. 효 과 133
라. 처분의 통지 134
2. 불기소처분의 실태 135
3. 불기소처분에 대한 통제 136
가. 재판상의 준기소절차 136
나. 검찰심사회제도 138

제4장 형사정책적 문제영역과 불기소처분의 개선방안 143

제1절 불기소처분제도의 개선 143
1. 형사소송법상 불기소처분 관련규정의 정비 143
가. 현행법의 태도와 문제점 144
나. 형사소송법 제257조 내지 제259조 144
다. 불기소처분체계의 정비방안 145
2. 기소유예규정의 실무운용의 합리화 145
가. 범행의 경미성 146
나. 피해자관점의 고려 148
다. 형벌목적의 고려 148
3. 불기소처분에 대한 통제체계의 개선 150
가. 불기소처분에 대한 현행 통제체계의 문제점 151
나. 항고심사위원회 제도의 운영 152
다. 재정신청제도의 확대 153
제2절 민사적 형사분쟁의 문제점과 개선방안 160
1. 민사적 형사분쟁의 실태 161
가. 고소사건의 실태 161
나. 민사적 형사분쟁의 원인 164
다. 남고소의 문제점 165
2. 민사분쟁형 형사고소에 대한 기존의 대처방안 166
가. 검찰의 인력증원 166
나. 고소장 선별수리제도 167
다. 고소장 수리보류제도 168
3. 남고소 문제의 합리적 대응방안 170
가. 고소요건 법정 170
나. 조정제도 도입 171
다. 쟁점진술서제도의 활용 173
라. ‘수사불요’ 개념 도입 174
마. 선결사건 소추유예제도의 도입에 관한 검토 175
제3절 형사정책적 조종수단으로서 조건부 기소유예의 도입 176
1. 조건부 기소유예의 개념과 법적 성질 178
2. 현행법상 조건부 기소유예의 가능성 180
가. 보호관찰등에관한법률상 조건부 기소유예의 문제점 180
나. 형사소송법 제247조 제1항과 조건부 기소유예의 가능성 182
다. 형법의 법효과체계상 형사소송법 제247조 제1항의 문제점 183
3. 조건부 기소유예 도입의 필요성 186
가. 경미범죄의 비범죄화 수단 186
나. 피해자보호의 효과적 수단 188
다. 형사사법의 효율성 증대 189

제5장 결 론 191

참고문헌 195

독문요약 203

제1장 서 론
 
불기소처분이란 검사가 피의사건에 대하여 공소를 제기하지 아니하기로 하여 내리는 최종적 판단을 말한다. 우리나라에서 불기소처분은 협의의 불기소처분(객관적 범죄사실의 부존재, 증거불충분, 소송조건의 결여)과 기소유예를 통칭하는 개념으로 이해되고 있다. 불기소처분제도는 공소제기를 위한 실체적 요건이 갖추어지지 아니한 사건에 대하여 수사단계에서 종결시킴으로써 무용한 절차진행을 방지하고 관련자의 인권을 보호하는 기능을 담당하고 있다. 또한 불기소처분은 고소인, 피해자 및 피의자 등 사건관계인에게 민․형사적으로 매우 중요한 영향을 미치고 있다. 특히 불기소처분의 한 유형으로서 기소유예제도는 피해자의 제2차 피해자화의 방지와 경미한 피의자에 대한 비범죄화를 실현하기 위한 정책적 수단으로서 오늘날 세계 각국에서 그 활용도가 매우 높은 것이 현실이다.
그러나 우리나라에서는 불기소처분과 관련한 검사의 적정한 법적용을 담보하고 검사의 기소행태를 합리적으로 통제할 필요성이 제기되고 있다. 기소유예의 경우에도 기소재량의 적정한 행사를 가능하게 하는 기준이 설정되어야 한다는 주장도 있다. 한편 우리나라에서는 수사기관에 대한 고소가 주로 재산상의 계약을 둘러싼 분쟁을 내용으로 하고 있고, 고소율도 다른 나라에서 보기 힘들 정도로 높다. 이와 같이 민사적 형사분쟁의 사건에서 고소사건의 증가는 한정된 검찰자원을 이용하여 중범죄에 집중해야 할 검찰의 사법부담을 증대시키는 요인으로 작용하고 있다. 따라서 수사절차의 최종책임자이면서 법률전문가인 검사가 민사적 형사분쟁 사건에 대하여 제기된 당사자의 고소를 일반 형사사건과 동일하게 처리하는 것이 타당한지, 그 대안은 없는지에 관하여 논의해 보아야 한다.
 
 
제2장 불기소처분의 이론적 기초와 운용실태
 
1. 불기소처분의 개념과 종류
 
불기소처분은 검사가 범죄인지 등의 사유로 수리된 사건에 대하여 수사한 결과 범죄가 성립하지 아니하는 등의 이유로 소추가 불가능하거나 소추가 가능하더라도 형사정책적 고려 등에 의하여 소추의 필요성이 없어 공소를 제기하지 아니하는 종국적 또는 잠정적 처분을 말한다. 종국적 불기소처분은 ‘혐의없음’, ‘죄가안됨’, ‘공소권없음’, ‘각하’ 등의 협의의 불기소처분과 형사소송법 제247조 제1항에 의한 기소유예를 포함하는 광의의 불기소처분으로 나눌 수 있다. 또한 일시적인 수사장애사유의 발생을 이유로 수사를 종료하는 ‘기소중지’와 ‘참고인중지’처분도 잠정적 불기소처분에 해당한다. 한편 국가보안법 소정의 ‘공소보류’도 기소유예 처분에 유사한 불기소처분으로 보아야 할 것이다.
우리나라 현행법상 불기소처분은 협의의 불기소처분과 기소유예를 포괄하는 개념으로 이해되고 있다. 협의의 종국적 불기소처분에는 공소권없음, 죄가안됨, 혐의없음, 각하의 4종류가 있다. 그리고 기소유예는 형사소송법 제247조 제1항에 독자적으로 근거를 두고 있다. 그러나 불기소처분의 개념 속에 협의의 불기소처분과 기소유예를 모두 포함하여 이해하는 경우에는 불기소처분에 대한 정확한 이해를 어렵게 한다. 협의의 불기소처분과 기소유예는 모두 “기소를 제기하지 아니하는 처분”임에는 틀림이 없지만, 양자는 그 근본적인 성격을 달리하기 때문이다.
기소유예를 제외한 협의의 불기소처분들, 즉 4종류의 불기소처분은 검사가 특정한 범행을 수사한 결과 그 행위에 대하여 (현실적이든 법률적이든) 형법적 가벌성을 귀속시킬 수 없다고 판단한 결과로 내려지는 수사종결처분이다. 그런데 이러한 수사종결처분들은 기소편의제도와는 무관한 것으로 보아야 한다. 오히려 협의의 불기소처분은 검사에게 당해 피의사건을 수사한 결과 형법적 가벌성을 충족시키지 못한 사례에 대하여 기소를 제기할 수 없도록 강제하는 것으로 이해되어야 한다. 이 점에서 협의의 불기소처분은 기소법정주의와 결부되는 것이지 기소편의주의와 관련을 가지고 있는 것이 아니다. 이로부터 협의의 불기소처분이 기소유예의 불기소처분과 본질적으로 구분되는 제도라는 점을 분명하게 알 수 있다.
 
2. 불기소처분의 절차 및 효과
 
검사가 사건을 수사한 결과 위에서 살핀 불기소처분 사유의 하나에 해당한다고 판단한 경우 불기소․기소중지․참고인중지기록 표지에 해당 불기소처분 주문을 표시하고, 결정문에 피의사실의 요지와 수사결과 및 공소를 제기하지 아니하는 이유를 기재하여야 한다. 현재 실무에서는 사법경찰관이 불기소의견으로 송치한 사건의 경우 송치의견서에 기재된 피의사실의 요지, 수사결과, 불기소이유 등이 상당하고, 하자가 없는 경우 이를 그대로 인용하는 경우도 있다. 특히 고소가 취소된 사건의 경우 통상적으로 검사는 불기소이유를 새로 기재하지 아니하고 사법경찰관 작성의 의견서를 인용하고 있다.
검찰의 사건처리의 전국적 통일성 및 형평성을 기하고, 경험미숙으로 인한 잘못된 판단을 예방하기 위하여 검찰사무에 관하여 소속 상급자의 지휘․감독에 따라야 하고, 중요한 사건에 관한 결정을 할 때는 소속 검찰청장의 승인을 얻어야 한다. 이에 따라 각 청에서 자체적으로 사건처리에 관한 위임전결규정을 두어 내부 결재절차를 규정하고 있다. 따라서 주임검사는 수사한 사건에 관하여 불기소처분을 하기에 앞서 불기소결정문을 포함한 사건기록 일체를 상사에게 제출하고 그 처분의 당부에 관하여 결재를 맡아야 한다. 그러나 만약 검사가 위와 같은 내부결재나 상급청의 승인을 받지 아니하고 불기소처분을 하였을 경우에도 독립관청으로서의 검사의 지위에 비추어 그 불기소처분은 대외적으로 효력이 있다고 하여야 할 것이다. 다만 불기소처분에 대하여 확정력이 없으므로 검사장 등이 다른 검사로 하여금 위 사건을 재기하여 보강수사를 하도록 하거나 처분 결정을 변경하도록 하는 것은 가능하다.
불기소처분이 있으면 수사절차는 종료된다. 물론 기소중지나 참고인중지 처분은 수사의 목적을 종국적으로 달성하지 못한 상태에서 수사를 계속할 수 없는 장애사유의 존재로 인하여 잠정적으로 불기소처분을 한 것이므로 장애사유가 해소되면 수사가 재개될 것이 예정되어 있지만, 그 외의 종국적 불기소처분의 경우 사건을 수사한 결과 혐의가 없거나 소추요건을 흠결하거나 기소의 필요성이 없다고 판단한 것이므로 특별한 사정이 없으면 수사절차가 종국적으로 종료된 것이다.
 
3. 불기소처분의 실태
 
공식통계인 범죄백서에 의하면, 검찰이 2004년 한 해 동안에 처리한 전체인원은 총 2,284,095명인데, 그 중에서 절반이 약간 넘는 1,272,709명(55.7%)에 대해서는 공소가 제기되었다. 검찰이 처리한 전체인원 중 정식기소(구공판)된 비율은 5.7%인 반면, 약식기소(구약식)의 비율은 49.9%에 달했다.
검찰이 처리한 전체 인원 중 불기소로 처리된 인원의 비율은 1995년에 50.2%로 최고치를 기록한 이후 1997년부터 점차 낮아지기 시작하다가 2004년도에는 43.5%를 기록하였다. 지난 10년간의 통계를 전체적으로 검토해보면 40%대를 유지하고 있다. 개별적으로 보면, 기소유예로 처리된 비율은 2004년도에 11.5%인데, 이것은 2003년도 보다 0.1% 높은 것으로서 평탄한 현상을 보이고 있다. 또한 혐의없음 이나 공소권없음으로 처분된 비율도 평균 10% 초반대를 기록하고 있다.
형법범으로 처리된 전체 인원 중 기소유예로 절차에서 배제된 인원이 차지하는 비율은 12.0%이고, 특별법범의 경우는 11.3%에 달한다. 참고로 2003년의 경우 형법범의 기소유예율은 11.3%, 특별법범의 기소유예율은 11.7%였다. 개별 죄명별로 보면, 기소유예로 처리된 사건은 도박․복표(44.4%), 절도(37.4%), 상해(36.3%), 방화(28.5%) 순으로 많이 나타났다. 이에 반해 간통(0.1%), 살인(1.8%), 교통사고처리특례법위반(1.1%) 등은 기소유예율이 낮게 나타난다. 이러한 통계수치로부터 기소유예가 주로 경미한 범죄구성요건 내지 불법이 경미한 범죄사건에서 활용되고 있다는 점을 알 수 있다.
 
4. 불기소처분에 대한 통제
 
현재 우리나라에서 활용될 수 있는 검사의 불기소처분에 대한 통제장치로는 ① 불기소처분의 취지 및 이유고지제도, ② 검찰내부의 결제제도, ③ 법무부장관의 지휘․감독권에 의한 통제, ④ 검찰항고, ⑤ 재정신청, ⑥ 헌법소원 등이 있다. 이 중에서 ① ～ ④를 내적 통제제도로, ⑤와 ⑥을 외적통제제도로 분류할 수 있다. 한편, 특별검사제도도 불기소처분에 대한 통제장치로 볼 수 있다.
그러나 현행 통제장치는 다양한 측면에서 그 실효성이 떨어진다는 비판이 있다. 불기소처분의 취지 및 이유고지제도는 어디까지나 심리적·간접적 통제라는 점에서 한계가 있다. 검찰내부의 결제제도나 법무부장관의 지휘․감독권에 의한 통제 및 검찰항고는 검찰내부의 통제장치라는 점에서 그 자체 한계가 있다. 재정신청제도는 그 대상범위가 협소하다는 근본적인 문제점을 안고 있으며, 헌법소원은 헌법재판소의 본연의 임무인 규범통제를 어렵게 한다는 난점을 안고 있다. 특별검사제도에 의한 통제는 우리나라 형사소송체계와 부합하지 아니한다는 문제점을 안고 있다.
 
 
제3장 선진 각국의 불기소처분제도와 운용실태
 
1. 미 국
 
미국의 형사절차에서는 기소재량의 원칙이 지배하고 있다. 형사소추기관인 검찰의 광범위한 재량은 미국 형사소송법상 기소편의주의가 뿌리박고 있다는 점을 말해준다. 미국의 검사는 형사절차의 여러 국면에서 광범위한 재량을 가지고 있는데, 대배심의 절차, 유죄답변협상에 있어서 재량을 행사하고 있을 뿐만 아니라 형량의 추천, 가석방에 대한 의견제시 등 어느 나라의 검사에 못지않게 광범위한 재량을 행사하고 있다.
미국에서 검사는 광범위한 기소재량을 행사한다. 이 재량은 특정한 사건에 대하여 기소를 제기할 것인지, 이를 긍정한다면 어떠한 죄명으로 기소할 것인지, 형벌가중사유를 고려할 것인지, 문제되는 피의사실을 모두 기소할 것인지, 그 중 일부에 대해서만 기소할 것인지 등에 관한 사항을 포함한다. 또한 검사의 기소재량은 유죄판결을 받게 될 개연성에 관한 고려 뿐만 아니라 당해 사안의 기소가 상당한 것인지에 대한 고려도 포함하고 있다. 검사는 범죄의 혐의가 인정되는 경우에도 피의자에 대하여 기소유예(deferred prosecution)나 재판전 다이버젼(pretrial diversion)으로 조건부 기소유예를 내릴 수 있다. 또한 검사는 피의자와 유죄협상(plea bargaining)을 할 수 있는 광범한 재량을 가지고 있다. 이러한 의미에서 미국의 검사는 기소 여부는 물론 어떤 범죄로 기소할 것인가에 대하여도 재량을 가지고 있다고 할 수 있다.
미국의 모든 법질서를 통틀어서 고찰해보면, 중죄로 구속되어 있는 사건의 경우 절차의 약 30-40%가 검사의 기소편의주의로 종결된다. 일부 견해에 의하면, 주법을 위반한 중죄구속사건의 40%와 그 밖에 연방법 위반사건의 80% 정도가 검사의 불기소처분으로 종결되었다고 한다. 한편, 중죄사건의 30-45%가 불기소로 종결되었다는 평가도 있다. 그러나 연방사법통계국(Bureau of Justice Statistics)의 통계에 의하면, 1993년에 미국 연방차원에서 모든 절차의 약 30.9%에 대하여 연방법원에 의한 형사소추가 기각되었다고 한다. 개별적으로 보면, 고의살인죄 28.2%, 강도죄 14.8%, 강간죄 56.8%, 사기죄 45.2%, 주거침입절도죄 40.3%, 마약류범죄 19.4%에 달했다. 이 사건들은 대부분 사실적으로 고찰해볼 때 경미한 범행불법을 포함하고 있는 범죄였다.
미국에서도 검사의 광범한 재량을 통제하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있다. 미국헌법에 보장된 적법절차의 원칙과 평등조항은 검사의 기소재량에 관한 억제책이 되며, 또 검사는 사법기관으로서 타인의 자유를 침해하지 않는다는 윤리적 기준에 따라야 함은 물론이다. 한편, 미국에서 검사의 기소재량을 통제하기 위한 수단으로 직무집행영장제도, 대배심제도 및 검사해임 및 특별검사제도를 들 수 있다.
 
2. 독 일
 
독일 형사소송법은 기소법정주의를 명시하고 있다. 형사소송법 제152조에 의하면, “공소의 제기는 검찰의 관할에 속한다”고 하여 검사의 기소독점원칙을 명시하고 있으며(동조 제1항), “검사는 법률에 달리 규정함이 없는 한 사실에 관한 충분한 단서가 존재하는 경우에는 소추가능한 모든 범죄에 대하여 개입할 의무가 있다”고 규정하여 수사강제의무를 부과하고 있다(동조 제2항). 한편, 형사소송법 제170조 제1항에 의하면, “수사가 공소제기를 위한 충분한 동기를 제공하는 경우에는 검찰은 관할법원에 공소장을 제출함으로써 공소를 제기한다”고 명시하여 기소강제를 원칙화하고 있다. 그러나 독일 형사소송법도 기소편의를 규정하고 있으며, 현재 이를 광범위하게 활용하고 있다. 독일 형사소송법의 역사상 기소편의주의는 1924년 제국정부의 긴급명령(소위 Emminger 명령)을 통하여 최초로 도입되는 이래로 수차례의 개정을 겪었다. 독일 형사소송법상 기소편의에 근거한 소추유예의 관련규정을 나열해보면, ① 일반범죄에 대한 소추유예(제153조, 제153a조, 제153b조), ② 외국에서의 범죄에 대한 소추유예(제153c조), ③ 국가안보범죄에 대한 소추유예(제153d조), ④ 능동적 참회사례에 대한 소추유예(제153e조), ⑤ 국제형법전상의 범죄에 대한 소추유예의 특칙(제153f조), ⑥ 비본질적인 부수적 범죄에 대한 소추유예(제154조), ⑦ 소추의 제한(제154a조), ⑧ 범죄인인도와 추방에 따른 소추유예(제154b조), ⑨ 피협박자에 대한 소추유예(제154c조), ⑩ 민사분쟁 및 행정분쟁절차에 대한 선결판단(제154d조) 등이다.
1998년에 독일연방 전지역에서 검거된 피의자를 상대로 처리된 검사의 수사절차에서 구공판이든 구약식이든 법원에 공소가 제기된 비율은 전체사건의 28%에 불과했다. 모든 수사절차의 약 절반에 해당하는 2,400,000 여건(전체의 54%)은 ‘죄안됨, ’혐의없음‘ 등과 같은 협의의 불기소처분이나 기타 다양한 소추유예의 사유로 절차가 종결되었다. 전체사건의 약 3% 정도는 사인소추로 처리되었는데, 이와 같이 사인소추로 나가는 경우에는 검사가 소추하는 것이 아니기 때문에 결국 검사의 소추유예와 동일한 것으로 볼 수 있다. 나머지 16%는 사건을 타 기관에 이송하거나 그 밖의 방식으로 종결되었다. 이와 같은 검찰의 사건처리방식을 보면, 최근의 검찰의 임무는 일차적으로 소추를 유예하는 것을 주된 과제로 삼고 있다는 점을 알 수 있다. 독일 검찰을 두고 “소추유예청”(Einstellungsbehörde)라고 부르고 있는 이유도 바로 여기에 있다. 1998년에는 총 1,218,966건의 절차가 검사의 소추유예규정을 통하여 종결되었다는 사실은 “기소법정의 원칙 - 기소편의의 예외”라는 독일 형사소송법의 소추체계를 실무에서 더 이상 유지하고 있지 않다는 것을 짐작하게 해 주기에 충분하다. 즉, 검사의 기소편의에 기초한 불기소처분이 “원칙”으로 변화된 것이다.
독일 형사소송법은 검사의 불기소처분에 대한 통제체계를 갖추고 있다. 검찰직무항고제도, 기소강제절차 및 헌법소원이 있다. 기소강제절차란 검사가 형사소송법 제170조 제2항에 따라서 ‘죄안됨’, ‘혐의없음’ 등과 같은 불기소처분으로 수사절차를 종결한 경우에 고소를 제기한 피해자가 검사에 의하여 불기소로 처리된 사건의 기소를 강제하도록 법원에 청구하는 절차를 말한다. 검찰의 직무항고란 검사의 불기소처분에 대하여 직접 그 검사의 상관이나 주법무부장관에게 불복을 신청하는 방법이다. 독일에서 직무항고제도는 검찰에 대해서만 적용되는 것이 아니라 판사의 직무활동에 대해서도 적용된다. 그 법적 근거는 법원조직법 제147조이다. 우리나라에서와 마찬가지로 독일에서도 검사의 불기소처분으로 인하여 기본권을 침해당한 자는 헌법재판소에 헌법소원을 제시할 수 있다. 독일 기본법 제19조 제4항에 의하면, 공권력으로 인하여 자신의 권리가 침해당한 자는 누구든지 법률적 보호를 받을 수 있고, 이러한 권리침해는 검사의 불기소처분을 통해서도 발생할 수 있기 때문이다. 그러나 독일의 헌법재판실무에서 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원이 인용되는 예는 거의 없다고 한다.
 
3. 일 본
 
일본 형사소송법은 제247조에서 국가기관 중 검사에게만 형사소추권을 인정하고 있다. 그 외에 소송조건에 적합한 혐의·증거가 있는 한 기소하는 것을 원칙으로 하는 기소법정주의를 부정하고, 이 경우에도 검사가 제반의 사정을 고려하여 소추의 필요가 없다고 판단되면, 공소를 제기하지 아니할 수 있는 기소편의주의를 채용하고 있다(형사소송법 제248조). 이 기소편의주의는 광범위하고 정밀하게 운용되고 있어, 그 결과 일본의 형사사법의 핵심은 소추단계이고, 이 단계에 있어서 거의 대부분의 사건이 검사에 의하여 처리되고 있다는 ‘일본적 특색’ 내지 ‘검사사법’이 나타나고 있다. 일본에서 불기소처분은 소송조건의 흠결, 범죄불성립, 증거없음, 형면제사유해당, 기소유예 등 총 5개의 유형으로 운용되고 있다.
일본의 불기소처분의 실태를 보면, 2004년에 검찰청이 종국적으로 처리한 인원은 2,183,811명이었는데, 이 중에서 구공판은 148,939명(6.8%), 구약식은 574,128명(34.5%), 기소유예는 977,616명(44.8%), 그 외의 불기소는 64,054명(2.9%), 가정법원송치가 239,074명(10.9%)이었다. 협의의 불기소의 경우 1995년 이래 총 건수의 3% 내외를 유지하고 있으며, 기소유예율은 1997년에 약간 감소한 이후 계속 증가하는 추세에 있으며, 그 외의 불기소율은 1999년까지 감소하는 경향을 보였으나, 이후 다시 증가하다가, 2004년에 다시 감소하는 경향을 보이고 있다.
일본에서 검사의 불기소처분에 대한 통제장치로는 재판상의 준기소절차와 검찰심사회제도가 있다. 준기소절차는 독일의 기소강제에 따른 것으로 불기소처분에 대해서 검사에게 재고를 시켜, 재고 후에도 기소하지 않은 경우에, 법원에 의한 재판개시결정을 하여 기소를 대신하는 제도이다. 공무원의 직권남용죄가 그 대상이 된다. 형법 제193조 내지 제196조까지의 죄, 또는 ‘파괴활동방지법’ 제45조의 직권남용죄에 한정된다. 위의 죄의 사건의 고소·고발인에게는 형사소송법 제262조 제1항에 따라 부심판의 청구를 인정하고 있다. 검찰심사회제도는 1947년에 일본헌법이 시행된 이후 일본의 형사절차는 본격적인 변혁을 맞이하면서, 그 중 연합국총사령관이 검찰의 민주화를 위한 제도를 입안하도록 요구하여, 기소배심제도에 대신하도록 고안된 것이다. 검찰심사회는 중의원 선거권을 가진 사람들 가운데 선출된 11명의 검찰심사원(임기 6개월)으로 조직된다. 형사소송법에는 그 근거규정이 없고, 1948년에 제정된 검찰심사회법에 독립적으로 규정되어 있다. 검찰심사회의 역할은 “공소권의 실행에 관하여 민의를 반영시켜 그 적정을 도모하기 위한 것”으로서 검사의 불기소처분의 당부를 심사하고 검찰사무의 개선에 대한 건의·권고를 행하는 것이다(검찰심사회법 제1조, 제2조). 검찰심사회 제도를 실시한 이후부터 1998년까지의 운용상황의 집계에 의하면, 검찰심사회가 접수한 사건건수(피의자수)는 약 131,000건이었는데, 그 중 신청이 약 90%, 직권이 약 10%에 해당한다. 해마다 차이는 있지만, 전체적으로 접수되는 건수는 증가하고 있어 최근에는 연간 1,200건 정도를 유지하고 있다.
 
 
제4장형사정책적 문제영역과 불기소처분의 개선방안
 
1. 불기소처분제도의 개선
 
현행 형사소송법은 제247조 제1항에서 기소유예의 근거규범만 명시하고 있을 뿐, ‘죄안됨’, ‘혐의없음’ 또는 ‘공소권없음’ 등과 같은 협의의 불기소처분에 관한 직접적인 근거규범은 규정하지 않고 있다. 협의의 불기소처분은 검찰사건사무규칙 제3절(제69조 내지 제72조)에서 규정하고 있을 뿐이다. 이로써 국민의 기본권과 직접적인 관련을 맺고 있는 불기소처분이 형사소송법에 그 기본적인 근거를 두지 않은 채 법무부훈령인 검찰사건사무규칙에서만 명시하고 있는 것은 헌법상의 법률유보원칙에 위반될 우려도 제기될 뿐만 아니라 국민의 신뢰확보에도 도움을 주지 못한다는 비판이 제기될 수 있다. 따라서 불기소처분과 관련된 검찰의 사무처리에 관한 세부적인 내용은 현행과 같이 검찰사건사무규칙에 규정하는 것은 별론으로 하더라도 적어도 불기소처분의 개념과 종류는 형사소송법에 규정되어야 할 것이다. 이 경우 개정 내지 신설이 요구되는 형사소송법상의 관련조문은 제257조 내지 제259조이다.
또한 형사소송법 제247조 제1항의 기소유예규정을 형사소추실무에서 보다 더 합리적으로 운용해야 할 것이다. 우리나라 형사소송법이 비록 기소편의주의에 기초하고 있기는 하지만, 현행 기소유예규정은 매우 포괄적이기 때문에 형사실무에서 합리적인 운용이 어려울 수가 있다. 이 점에서 형사소송법 제247조 제1항의 규정내용을 형사실무에서 합리적으로 운용하기 위해서는 크게 세 가지 관점, 즉 행위관점, 피해자관점, 사회관점을 고려할 필요가 있다. 이들 관점들은 일부 형사소송법 제247조 제1항에서 지시하고 있는 형법 제51조에 명문으로 규정된 일반적 양형사항에 규정되어 있기도 하고, 다른 한편 (기술되지 아니한) 양형의 기본원리를 구성하는 것이기도 하다.
불기소처분에 대한 통제체계의 개선도 매우 중요하다. 검사의 불기소처분에 대한 통제체계의 개선하기 위한 정책대안으로는 검찰항고심사위원회제도와 재정신청의 전면확대라고 할 수 있다. 검찰항고심사회제도란 검찰의 불기소처분에 대한 항고사건의 결정과정에서 변호사, 법학교수 등 시민의 참여를 보장함으로써 기소독점주의를 견제하고 고소사건 처리절차의 객관성 및 투명성을 높일 수 있도록 한 제도를 말한다. 대검찰청은 2003년 7월부터 일부 지방검찰청에서 시범적으로 실시중인 검찰항고심사회제도를 2004년에는 전국적으로 확대하여 실시하고 있다. 검찰항고심사회제도는 항고사건의 결정과정에서 시민의 참여를 유도함으로써 검찰의 대국민 신뢰를 확보할 수 있게 할 뿐만 아니라 검찰의 불기소처분의 투명성과 합리성을 확보할 수 있는 제도라는 점에서 현재의 제도운용을 보다 활성화시켜 나갈 필요가 있다. 다만, 현재 검찰심사회제도의 운용은 법령의 근거가 흠결되어 있는 바 이에 관한 깊이 있는 검토를 요한다.
그러나 검사의 불기소처분에 대한 가장 실효적이고 의미있는 개혁방안은 재정신청제도의 확대에 달려 있다. 재정신청제도는 국민의 헌법상 기본권인 재판청구권을 형사절차법상 보장하기 위하여 마련된 제도로 볼 수 있다. 이와 관련하여 형사소송법 일부개정법률안(정부안, 의안번호 3759호)이 2005년 12월 27일자로 국무회의를 통과함에 따라 현재 국회 법제사법위원회에 심의를 위하여 계류 중에 있다. 정부의 형사소송법 일부개정법률안은 재정신청의 대상범죄를 전면적으로 확대(제260조 제1항)하고, 관할법원을 고등법원에서 지방법원 본원 합의부로 변경(제260조 제1항), 심리기간을 20일에서 3월로 연장(제262조 제1항), 법원의 재정신청 기각결정에 대한 즉시항고의 도입(제262조 제2항), 재정결정 확정시까지 공소시효 정지기간의 연장(제262조의3) 등을 규정하고 있다. 개정법률안의 내용은 고소인 또는 고발인의 기본권을 실효적으로 보장하기 위한 제반 규정을 도입하고 있다는 점에서 기본적으로 타당하다고 판단된다.
그러나 남재정신청의 우려가 제기되는 바, 이를 방지하기 위한 제도적 장치를 정비해야 할 것이다. 첫째, 재정신청의 대상범죄를 전면적으로 확대시키되, 개정법률안 제260조 제1항에 규정된 재정신청의 대상처분으로서 “검사의 불기소처분”의 범위를 축소시키는 방안을 전향적으로 검토해 보아야 한다. 즉, 일정한 경미범죄에 대한 검사의 기소유예에 대해서는 재정신청을 불허하는 것이 합리적이고 타당하다. 둘째, 개정법률안 제262조의2는 남신청을 방지하기 위하여 재정신청인에게 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있게 하도록 규정하고 있다. 그러나 유죄판결이 확정된 형사피고인에 대하여 소송비용을 징수할 수 있는 법적인 근거규정이 존재함에도 불구하고 형사실무에서는 소송비용을 징수하지 않고 있는데 반해, 정당한 권한을 행사하는 재정신청인에게 비용을 징수한다면 이를 합리적으로 이해하기 힘들 것이다. 남신청의 폐해를 비용이나 담보부담으로 해결하고자 하는 방식은 적절하지 못하다고 판단된다.
2. 민사적 형사분쟁의 문제점과 개선방안
 
오늘날 우리나라는 “고소왕국” 또는 “동방고소지국”이라고 불리울 정도로 고소사건이 격증하고 있다. 특히 고소사건 중에는 범죄의 혐의를 인정할 수 없는 소위 민사분쟁형 고소사건이 매우 많이 차지하는 바, 이는 검사에게 무용한 업무를 강요하는 것일 뿐만 아니라 억울한 피의자까지 양산하게 된다는 문제를 낳고 있다. 민사분쟁형 고소의 남용현상에 대해 합리적이고 효과적으로 대응하기 위해서는 어느 하나의 제도만을 개선하는 측면에서 벗어나 고소제도 전반을 검토하면서 개별적인 보완책을 수립해 나가야 한다. 여기서는 우리나라에서 현재 남고소의 현상을 억제하기 위하여 기존에 논의되어 온 대처방안에 관하여 검토해보고 그 문제점을 도출할 것이다.
고소사건의 폭증에 대한 문제를 해결하기 위하여 기존의 검찰실무는 검사인력의 증원, 고소장선별수리제도, 고소장수리보류제도 등을 활용하고 있다.
검찰인력의 대폭적인 증원과 관련하여 우리나라에서는 1995년에 검사의 정원이 997명이었는데 반해, 2004년에는 1507명으로 증원되었다. 그러나 검찰인력의 증원은 국가 형사사법의 한정된 자원이라는 범위 속에서 쉽게 이루어지기 힘들다. 검사의 증원을 비롯한 인적․물적 자원의 확충에는 당연히 한계가 있기 때문이다. 또한 고소장 선별수리제도에 대해서는, ① 그 실정법상 근거가 모호하다는 점, ② 내사종결처분을 하는 경우에도 불기소처분, 검찰항고․재항고, 헌법소원 내지 재정신청을 방법을 이용할 수 있기 때문에 그 실효성이 떨어진다는 점 등의 문제점이 지적되고 있다. 한편 고소장 수리보류제도는 가해자와 피해자간의 자율적인 화해노력을 증진시키고자 하는 데 있는 것인데, 이것이 민간의 자율적인 화해노력을 통하여 어느 정도로 실효성을 가질 지 의문이 제기된다.
남고소의 폭증현상을 줄이기 위한 기존의 정책논의는 적어도 부분적으로는 문제점을 안고 있다. 이 점에서 민사분쟁형 형사고소의 문제점에 보다 합리적이고 체계적으로 대처하기 위해서는 고소요건의 법정, 조정제도의 도입, 쟁점진술서제도의 활용, ‘수사불요’ 개념 도입, 선결사건 소추유예제도의 도입 등이 요구된다.
 
3. 형사정책적 조종수단으로서 조건부 기소유예의 도입
 
조건부 기소유예란 수사종결의 단계에서 검사가 피의자에게 피해배상, 일정한 지역에의 출입금지 또는 수강명령의 이행 등 일정한 의무나 부담을 부과하여 이를 준수할 것을 조건으로 공소제기를 면제하는 처분을 말한다. 조건부 기소유예제도는 일반적으로 정형적인 형사절차에서 우회, 분리, 이탈한다는 의미에서 나온 다이버젼(diversion)의 한 내용으로서 형사사법의 개혁논의에서 매우 중요한 의미를 가지고 있다. 조건부 기소유예를 통하여 수사종결단계에서 경미범죄의 비범죄화 및 이로 인한 형사사법의 부담을 경감시킬 수 있을 뿐만 아니라 피해자의 지위를 강화시키는 조치(예컨대 원상회복)를 조건부 기소유예의 부담사항 중의 하나로 규정하는 경우에는 피해자가 공판절차에서 겪게 될 2차 피해자화를 조기에 방지할 수 있기 때문이다. 우리나라 형사사법에서도 조건부 기소유예제도는 전혀 낮선 제도가 아니다.
그러나 현재 실시되고 있는 - 소년 및 성인피의자에 대한 - 선도조건부 기소유예는 법무부훈령이나 불명확한 법적 근거에 기초하여 실시되고 있다는 문제가 제기된다. 또한 현행의 선도조건부 기소유예는 피의자에게 부과하는 의무나 부담을 너무 좁게 포착하고 있어서 형사정책적으로 효과적인 범죄통제가 가능한 것인가에 대해서도 의문이 제기된다. 특히 형사소송법 제247조 제1항에 근거를 둔 기소유예는 검사에게 피의자에 대한 부담사항의 부과를 명시해 두지 않고 있기 때문에 범죄의 혐의가 명백한 피의자에게 아무런 의무를 부담시킴이 없이 공소제기를 면제해 버리는 경우에는 국가형벌권의 누수도 우려되지 않을 수 없다.
따라서 형사정책적 관점에서 한편으로는 비범죄화, 형사사법의 부담경감 및 범죄피해자 보호라는 세 가지 문제점을 모두 포착하고, 다른 한편으로 불충분하게 규정되어 있는 현행 기소유예체계를 통일적으로 규율하기 위해서는 조건부 기소유예를 형사소송법에 명시적으로 도입할 필요가 있다.
 
 
제5장 결 론
 
1. 현행 형사소송법은 제247조 제1항에서 기소유예의 근거규범만 명시하고 있을 뿐, ‘죄안됨’, ‘혐의없음’ 또는 ‘공소권없음’ 등과 같은 협의의 불기소처분은 검찰사건사무규칙 제3절(제69조 내지 제72조)에서 규정하고 있을 뿐이다. 그러나 법무부훈령인 검찰사건사무규칙에서만 불기소처분에 관한 상세한 내용을 명시하고 있는 것은 헌법상의 법률유보원칙에 위반될 우려가 있을 뿐만 아니라 국민의 신뢰확보에도 도움이 되지 못한다. 적어도 불기소처분의 구체적 유형은 형사소송법에 명시되어야 할 것이다.
2. 형사소송법 제247조 제1항에 규정된 기소유예제도는 그 내용적인 면에서 아무런 한계가 설정되어 있지 않다. 현재와 같은 무부담부 기소유예는 실무운용을 통해서 그 합리성을 확보해야 할 것이다. 이 경우 합리적인 무부담부 기소유예의 기준으로는 범행이 경미해야 한다는 점, 피해자의 관점을 고려해야 한다는 점, 형벌목적의 관점에서 피의자에게 개전의 정이 있어야 한다는 점 등을 제시할 수 있다.
3. 불기소처분에 대한 통제체계의 개선과 관련하여 특히 재정신청제도의 확대가 정책대안으로 제시되고 있다. 현재 정부가 제출한 형사소송법 일부개정법률안에 의하면, 재정신청의 대상범죄의 전면확대를 의도하고 있다. 이 개정법률안의 내용에 원칙적으로 찬성한다. 그러나 재정신청 대상범죄의 전면확대는 사법의 과중한 부담으로 작용하기 때문에 이를 보완할 필요가 있다. 재정신청의 대상범죄를 전면적으로 확대시키되, 개정법률안 제260조 제1항에 규정된 재정신청의 대상처분으로서 “검사의 불기소처분”의 범위를 축소시켜서 경미한 범죄에 대한 검사의 불기소처분에 대한 재정신청의 가능성을 배제하는 방안을 전향적으로 검토해 보아야 할 것이다. 또한 재정신청인에 대하여 비용을 부담시키는 것도 쉽게 납득할 수 없다.
4. 민사분쟁형 형사고조의 남용을 방지하기 위해서는 고소요건 법정, 조정제도 도입, 쟁점진술서제도의 활용, ‘수사불요’ 개념의 도입 등을 제안할 수 있다. 또한 독일 형사소송법 제154d조에 규정된 것과 같이 형사절차 진행에 앞서 먼저 규명되어야 할 민사 내지 행정상의 쟁점을 해결하도록 하기 위하여 선결문제 소추유예제도(기소유예제도)를 도입하는 것도 바람직한 대안 중의 하나라고 본다.
5. 오늘날 세계 각국은 피해자의 공판절차에서의 2차 피해자화의 방지, 경미범죄의 비범죄화, 형사사법의 효율성 제고 등의 관점을 고려하여 수사종결의 단계에서 검사의 조건부 기소유예를 도입하여 시행 중에 있다. 조건부 기소유예는 개별사건마다 구체적 타당성을 고려하여 선별적 소추를 행하되, 이 경우 피의자가 아무런 제재 없이 형사절차로부터 이탈되는 것을 방지하기 위하여 일정한 조건을 부담 지운다는 점에서 형사정책적으로 그 의미가 매우 크다. 이 점에서 우리나라에서도 검사의 조건부 기소유예를 형사소송법에 명시적으로 규정하여 다양한 이 제도의 다양한 효용성을 활용할 수 있도록 해야 할 것이다.a