국문요약 11

제1장 서 론 19

1. 연구의 필요성과 목적 19
2. 연구 방법과 내용 21

제2장 형사절차상 유전자정보의 이용가능성 23

제1절 형사절차상 생체정보의 이용 23
1. 개 관 23
2. 개인식별(individual identification) 기술 25
가. 개인식별의 일반적인 원칙 25
나. 유전자의 다형성을 이용한 개인식별(Identification using DNA
polymorphism) 28
제2절 유전자정보를 이용한 개인식별방법 31
1. 유전자감식의 의의 31
2. 유전자감식기술의 발전 33
3. 유전자감식의 절차와 방법 36
4. 유전자분석 기법 38
가. 검사 대상 유전자 38
나. 여러 DNA 검사 방법 40
제3절 유전자감식의 한계 43

제3장 유전자정보 데이터베이스(Database) 47

제1절 유전자정보 데이터베이스(DB)의 의의 47
1. 유전자정보 DB 47
2. 유전자감식과 유전자정보 DB의 관계 48
제2절 유전자정보 DB에 대한 우려 51
1. 유전자정보 DB와 관련된 논란 51
가. 유전자정보 데이터베이스(DB) 확장가능성의 문제 51
나. 유전자 감식 방법에 의한 기본권 침해의 가능성 52
다. 보관된 DNA의 오․남용 가능성 52
라. 정책의 우선순위 문제 53
마. 감식 결과의 오류 가능성 53
2. 유전자정보 DB의 설치 등에 관한 설문조사 결과 54
제3절 우리나라의 활용사례 57
1. 범죄수사 목적에의 사용 57
2. 의료 목적의 사용 58
3. 미아찾기운동 60
제4절 외국의 입법례 61
1. 영국의 NDNAD(National DNA Database) 61
가. 연혁 및 현황 61
나. 대상범죄 및 자료입력 시점 61
다. 자료의 삭제 62
2. 미국의 CODIS(Combined DNA Index System) 63
가. CODIS의 목적 63
나. 연혁과 현황 63
다. 데이터베이스의 종류 64
라. DNA 샘플의 수집 65
마. 유전자정보 데이터베이스 정보의 이용범위와 관리,
DNA 샘플의 취급 65
바. 각 주(洲)의 유전자정보 데이터베이스 입법 현황 66
사. 성 과 69
아. 자료의 입력 시기 및 삭제 70
자. 품질 관리 시스템 70
차. 전 망 71
3. 유럽 각국의 유전자정보 DB관련 입법 72
가. 개관 72
나. 유럽 각국의 유전자정보 데이터베이스 입법 현황 72
제5절 소 결 78

제4장 유전자감식결과의 증거능력과 증명력 81

제1절 과학적 증거의 意義 81
제2절 과학적 증거의 허용성과 신뢰성 82
1. 과학적 증거의 허용성 82
가. 자연적 관련성과 법률적 관련성 82
나. 증거의 자연적 관련성 84
다. 과학적 증거의 자연적 관련성 85
2. 과학적 증거의 신뢰성 87
가. 과학적 신뢰성의 개념 87
나. 미국에서의 과학적 신뢰성 입증방법 88
제3절 과학적 증거의 증거능력에 관한 논쟁 93
1. 일반적 승인의 원칙(General Acceptance Principle, Frye Test) 93
가. Frye 사건의 개요 93
나. ‘Frye test’의 내용 94
다. ‘Frye test’의 유용성과 문제점 95
2. 관련성 접근방법(Relevancy Approach, McCormick Test) 99
가. 개 요 99
나. 관련성의 개념 100
다. Frye Test 등과의 차이점 101
라. 관련성 접근방법에 대한 비판과 반론 102
3. 과학적 건전성의 원칙(Scientific Soundness Test, Daubert test) 104
가. Daubert 사건의 개요 104
나. 연방대법원의 견해 106
다. Daubert test의 유용성과 비판 109
제4절 유전자감식결과의 증거능력과 증명력 113
1. 유전자감식결과에 대한 허용성 113
2. 유전자감식결과의 신뢰성 115
3. 판례의 검토 117
가. 대전고등법원 1997. 11. 4. 선고 97노328 판결 117
나. 광주고등법원 제주부 1997. 12. 5. 선고 97노58 판결 118
다. 대법원 2006. 7. 7. 선고 2005도6115 판결 120
라. 판례의 검토 126
제5절 결 론 127

제5장 유전자정보의 형사절차상 활용방안 131

제1절 총 설 131
제2절 유전자감식정보의 수집 및 관리에 관한 법률안 132
1. 법안의 입법배경 및 추진경과 132
가. 유전자정보DB 설립 논의와 그 배경 132
나. 유전자정보DB의 설립․운영주체에 관한 논의 133
2. 법안의 주요내용 137
3. 법안의 쟁점사항 141
가. 대상범죄의 범위 142
나. 자료검체의 폐기여부 144
다. 피의자단계에서의 수집의 정당성 147
라. 별건수사(別件搜査) 또는 별건감정(別件鑑定)의 위험 150
마. 기록삭제의무 위반에 대한 벌칙조항의 부존재 151
바. 삭제기간 및 삭제되어야 할 기록의 증거능력의 문제 152
사. 제16조와 형법 각칙의 형벌조항과의 균형 155
제3절 유전자정보의 적정한 활용을 위한 제언 156
1. 유전자감식 자료채취에 관한 적법절차의 보장 156
2. 유전자감식결과에 대한 신뢰성의 확보 158
가. 수사기법의 신뢰성 확보 159
나. 감정기관 및 절차의 신뢰성 161
다. 분석 및 감식 절차에 관한 법규의 정비 164
3. 자료의 익명성 및 보안 165
4. 데이터베이스의 관리․감독 168

제6장 결 론 171

참고문헌 175

영문요약 187

최근 몇 년간 발생한 연쇄살인이나 성폭행사건은 국민들을 불안에 떨게 하였고, 이와 같은 동기가 없거나 막연한 증오에 의한 범죄의 경우에는 그 용의자의 범위를 좁히는 것이 매우 어렵기 때문에 범죄현장에 잔존해 있는 유류물 등을 통하여 범인을 식별해내는 방법은 매우 획기적이며 유용한 방법으로 주목받고 있다. 특히 유전자감식을 통한 범인식별은 과학적 수사방법으로서 그 중요성과 필요성이 점점 부각되고 있는 실정이다.
개개인의 유전자형은 지문과 같이 한 개인에게 고유하며 일생 동안 변하지 않는 것이면서, 소량의 체액이나 신체조직에서도 확인할 수 있다는 점뿐만 아니라 종래의 혈액형의 일치가 제시하는 식별 가능성과는 비교할 수 없을 정도의 높은 확률을 가지고 있다는 점에서 범죄의 수사와 재판과정에서 유전자의 분석과 대조를 통해 동일인 여부를 식별하는 유전자감식기법이 활용되고 있다.
유전자감식이란, 일반적으로 “혈흔, 정액, 체모 및 신체조직의 일부로 부터 유전자(DNA)를 분리하여 특정 부분만을 분석, 동일인 여부를 판단하는 기법”을 말하는 것이 일반적이다. 이에 반하여 유전자검사(Gentest)는 “개인을 식별하거나 특정한 질병 또는 상태의 원인을 확인할 목적으로 유전자․염색체․유전자산물을 분석하는 행위”를 말하며, 여기에는 개인식별을 목적으로 하는 검사와 의료목적을 위한 검사가 포함되어 있다. 이 중에서 특히 전자의 경우를 “유전자감식”이라고도 한다.
이러한 유전자감식은 최신의 생명과학연구기법을 응용하는 과학수사의 한 방법으로서 혈액, 타액 기타 분비물 등의 체액은 물론 신체로부터 분리된 피부, 머리카락, 손톱, 발톱 등의 세포편에서 검출되는 DNA를 대상으로 한다. 형사절차에서 사용되는 유전자감식의 주목적은 범죄현장 등에서 발견된 유류물질이 누구의 것인가를 밝혀서 범죄사실, 범죄인 등을 간접적으로 확인하기 위한 것이다.
이러한 유전자정보를 이용한 감식기법은 범죄수사에서 첨단과학수사기법으로 주목받고 있으나, 개인의 유전정보의 확보방법, 개인의 유전정보가 담고 있는 방대한 개인정보에 대한 침해의 문제도 심각하게 제기되고 있다. 최근의 급속한 유전공학의 발전과 인간게놈 프로젝트의 결과로 속속 밝혀지고 있는 방대한 정보량에 비례하여 유전정보의 활용가능성은 증가하고 있지만, 그 침해의 위험성도 같이 증가하고 있다고 할 수 있다.
또한 유전자정보를 이용한 감식기법은 일정한 한계를 내포하고 있기도 하다. 유전자감식은 궁극적으로 형사절차에서 유죄 또는 무죄를 증명하는 증거로서 사용하기 위한 것이므로 형사절차상 기본원리에 부합하는 방법과 내용으로 이루어져야 할 것이다. 이러한 측면에서 유전자감식은 단순히 생물학적인 영역에서의 개인식별의 문제에 그치는 것이 아니라 규범적인 측면에서의 정당성과 신뢰성의 확보에도 신중을 기하여야 한다. 이러한 논의는 유전자감식시료의 채취에 있어서의 정당성의 확보에서부터 유전자감식결과에 대한 과학적․규범적 신뢰성의 확보에까지 걸치는 것이라고 할 것이다. 과학적 방법으로서 유전자감식의 신뢰성의 문제, 유전자감식을 위한 시료의 채취에 있어서의 적법절차의 문제, 피의자에 대한 시료채취를 위한 영장주의의 논의, 유전자감식결과의 증거능력과 증명력의 문제 등이 논의될 수 있다.
먼저, 검사대상 유류물의 잔존량과 검사방법의 선택에 있어서 유전자분석법이 가지는 한계를 들 수 있다. 한편 이와 함께 고려해야 하는 사항은 검사의 실용성이다. 일반적으로 유전자의 다형성을 이용한 검사들은 민감도와 특이성이 높아 유용하지만 이를 검사하기 위해서는 많은 장비와 숙련된 사람들이 필요하다. 또한 구체적으로 어떠한 검사 방법을 이용하여 식별을 할 것인가 결정하기 위해서는 주위 상황뿐만 아니라 대상 시료의 특성도 함께 고려해야만 한다. 유전자분석결과에 대한 신뢰를 부여하기 위해서는 분석절차의 공정성을 확보할 필요가 있다고 할 것이다. 또한 유전자분석이 DNA 다형성(Polymorphism)의 확보 이외에 질병소인 등 개인의 인격관련정보를 확인하는 방법으로 악용될 여지가 있으므로, 실험에서의 공정성과 윤리성 또한 중요한 의미를 가진다.
유전자감식이 단순히 한 가계(家系) 내에서 부모와 자식간의 DNA 지문을 비교하는 것이 아니라, 특정인 곧 용의자로부터 나온 것과의 동일성을 확인하기 위한 것이라는 점이다. 동일인 여부의 확인 결과는 한 가계에서가 아닌 전체 인구에서 그 DNA 지문이 얼마나 빈번하게 나오느냐에 달려있다. 따라서 일치의 가능성은 전인구를 대상으로 한 DNA 지문의 통계분석과 주어진 DNA 지문이 어느 정도의 분포를 가지는가에 대한 지식에 의존하게 된다. 결국 DNA 지문감식법의 통계적 위력은 수집에 많은 비용이 드는 방대한 자료에 달려있는 셈이다. 이 자료의 수집은 무수한 사람들에 대한 DNA 지문감식과 더불어 체계적인 인구조사를 요구한다. DNA 지문감식법이 법정에 도입되자 그것이 얼마나 정밀하게 수행되고 해석되는가에 대한 많은 의문이 제기되었다. 이러한 문제는 유전자정보 데이터베이스의 범위에 관한 문제와도 직접적으로 관련되는 내용이라고 할 것이다.
유전자감식을 통해 얻은 많은 사람들의 DNA 다형성 - 즉 유전자형 -을 저장한 데이터베이스가 DNA자료 데이터베이스, 곧 유전자정보 데이터베이스이다.
유전자정보 DB를 범죄수사에 이용한다는 것은 유전자감식기법을 바탕으로 하는 것이면서도, 개별 범죄사건에서의 유전자감식과는 다른 차원의 수사방법으로 평가되어야 한다. 곧 유전자감식 자체는 구체적인 용의자가 등장하지 않는 이상 위력을 발휘하기 어려운 수사방법이지만, 유전자정보 DB는 구체적인 용의자가 등장하지 않았을 때, 물론 축적된 정보의 규모에 따라 다르겠지만, 그를 색출해낼 수 있는 수사방법이라는 것이다.
유전자정보 DB를 설립․운영하는데 있어서 반대의 견해도 적지 않다. 이러한 반대입장에서는 다음과 같은 것을 이유로 제시하고 있다. 우선, 유전자정보를 데이터베이스화하는 과정에서 발생할 수 있는 인권침해의 문제를 들고 있다. 범죄사건이 발생하면 그 주변인, 즉 피해자와 그의 가족, 용의자, 현장 주변 인물 등에 대한 검체 수집이 이루어지게 된다. 이 과정에서 일반 시민들의 인권이 침해될 소지가 높다. 또한 유전자정보 DB는 입력 대상을 지속적으로 확대하려는 속성을 가진다. 유전자 DB에 포함되어 있는 자료가 많을수록 보다 효율적인 검색이 가능하기 때문이라 하겠다. 그리고 유전자감식에 사용하는 DNA부위는 일반적으로 유전정보와는 상관이 없는 부분을 사용한다고 이야기 되고 있으나, 이를 오·남용 할 가능성은 충분히 있다. DNA를 통해서는 다양한 종류의 유전정보를 추출할 수 있고 이런 정보들은 신원확인 이외에도 의료분야 등의 다른 목적으로도 사용될 가능성이 있다는 것이다.
그러나 성폭력을 비롯한 강력사건의 현장에서 수집된 생물학적 증거물이 범인을 밝혀내는 역할을 하는데, 유전자감식은 높은 신뢰도를 바탕으로 용의자가 없는 사건에서 유전자정보DB을 통해 용의자를 검색해냄으로써 신속하고 효율적으로 범인을 검거할 수 있다는 점은 위와 같은 문제점을 고려할지라도 간과할 수 없는 장점이라고 할 수 있다.
유전자감식이라는 첨단과학수사기법도 대조할 유전정보가 없다면 효용을 발휘할 수 없으나, 유전자정보DB의 존재를 통해 그 효용성은 극대화될 수 있다는 것이다. 나아가 유전자정보DB에 입력된 사람들이 범행을 저지르는 경우에는 반드시 검거할 수 있을 뿐만 아니라, 이전의 미제사건들을 해결할 수도 있고, 이를 통해 범죄예방에 기여하는 효과를 가진다는 점도 유전자정보DB을 설립해야 할 이유로 제시된다.
유전자정보 DB의 설립과 관련해 제기된 문제점들은 국가기관의 엄정한 업무수행에 대한 사회의 신뢰와 관련되는 것으로서, 범죄수사목적의 유전자정보DB 설립여부에 대한 논의에 있어서는 설득력이 떨어진다고 보인다. 유전자정보 DB의 설립여부에 대해서는 유전자정보 DB가 범죄수사에 실제로 얼마나 효용을 가지며, 기대되는 효용성을 발휘하기 위해서 갖추어야 할 조건은 어떤 것이고, 이로 말미암아 개인과 사회가 치러야 하는 대가는 무엇인가라는 것이 핵심적인 쟁점이라고 해야 할 것이다.
한편, 유전자감식기법을 이용한 검사결과가 재판과정에서 증거로서의 자격을 가지는지 증거로서의 가치를 가지는지에 관한 논의도 필요하다. 우리나라에서의 과학적 증거의 증거능력과 증명력의 판단은 보다 실질적 판정기준에 의하여 과학적 원리 등의 정확성 등을 확인하고, 검사자의 적격성이나 분석절차의 안정성, 오류개재 가능성, 배경원리․적용기술 일반 등에 관한 판단이 전제가 되어야 할 것이다.
이에 따라 과학적 증거의 증거능력이 인정되기 위하여 ① 먼저, 분석기법 등 ‘구체적 신뢰성 판단요소’에 대한 신뢰성이 긍정되고, 그 분석결과가 요증사실에 미치는 영향력에 대한 평가를 가능하게 하여야 할 것이며, ② 나아가, 그 전제로서 과학적 원리 등 ‘일반적 신뢰성 판단요소’에 의문이 제기되는 경우에는, 그 이론적 정확성에 대한 검토가 요구되고, 이러한 일반적 신뢰성 요건이 충족되지 못한 경우에는 관련성이 부정되어, 당해 증거의 증거능력이 부정된다고 볼 것이다. 이러한 점에서 개별 과학적 증거에 대하여 신뢰성 판단 기준을 별도로 검토하는 것이 바람직할 것이다.
먼저, 과학적 원리가 응용되었다고 볼 수 없는 증거 유형의 경우이다. 검사 내지 판정방법․검사 내지 판정을 위해 사용된 시료․자료․기기에 과학적 원리가 응용되었다고 볼 수 없는 증거유형에 대하여는, 이를 과학적 증거의 문제로 취급하는 것은 그 원리에 대한 과학적 설명과 분석결과에 대한 과학적 평가가 곤란하다고 할 것이다.
한편, 검사 내지 판정방법에는 과학적 원리 등이 응용되어 있지만, 시료․분석 자료에 충분한 식별력이 있는지의 여부에 대하여 의문이 제기되는 유형의 증거에 대하여는, 그 배경원리․적용기술 및 검사자의 적격성․검사결과의 정확성 등에 대하여 일단 검증이 가능하여 그 신뢰성이 긍정될 여지가 있지만, 시료 자체가 갖고 있는 식별력의 부족 등으로 인하여 동일한 것으로 판단된 결과라도 그 의미는 유사한 것이라는 의미를 뜻하는 것에 불과하고, 그 정보적 가치와 양의 한계에 주목하면서, 검사결과가 의미하는 바를 정확히 평가함이 필요하다고 한다.
검사 내지 판정방법은 과학적으로 확립되어 신뢰성이 긍정될 수 있으나, 검사자의 적격성․검사절차․사용된 기구 등에 대하여 의문이 발생하는 경우는, 검사자의 적격성이나 절차의 안정성․시료의 보관상태․혼동이나 오염여부 등에 대한 검증이 요구되므로, 보다 세밀한 감정결과 및 절차에 관한 보고와 기록체계의 정비가 요구된다고 한다. 이 경우는 과학적 신뢰성에 대하여는 실질적인 의문이 없는 경우이기 때문에, 기록․보고내용의 정확성이 인정된다면, 이에 대한 사후적 검증가능성을 전제로 증거로 허용할 수 있다고 한다.
유전자정보에 의한 개인식별의 판단은 위에서 언급한 여러 가지 유형에 걸쳐서 문제가 될 수 있다. 즉, 유전자형 분석에 대하여는 검사 내지 판정방법의 ‘과학적 배경원리’에 대하여 의문이 제기되는 경우가 될 수도 있으며, 세부적으로 시료분석․검사 내지 판정법의 배경원리 등은 신뢰할 수 있지만 ‘특정 방식․기술’에 대하여 의문이 제기되는 경우일 수도 있으며, 검사자의 적격성․검사절차․사용된 기구 등에 대하여 의문이 발생하는 경우가 있을 수도 있다.
유전자형 분석의 이론적 근거, 즉 배경원리는 과학계 일반이 긍정하여 신뢰할 수 있지만, 적용과 분석기술 면에서 표준적 분석기법이나 절차가 확립되어 있지 않고 현재에도 계속 발전 중에 있다고 할 수 있다.
검사자의 적격성, 시료의 채취나 보관상태, 구체적으로 활용된 검사기법의 안정성, 분석절차의 준수여부 등 구체적 신뢰성을 긍정할 수 있으므로, 그 증거능력은 긍정될 수 있다고 판단할 수 있을 것이다. 아울러, 유전자형에 대한 집단유전학적 발현빈도에 관한 분석결과에 대하여, 이는 ‘증명력’ 판단요소로 이해함으로써, 과학적 증거의 신뢰성은 증거능력만이 아닌 증명력 차원에서도 검토되는 문제로 이해하는 것이 우리의 소송구조를 감안할 때 적절한 것으로 생각된다.
그동안 검찰과 경찰이 독자적으로 추진하여오던 유전자정보의 데이터베이스화는 양측의 합의에 바탕을 둔 새로운 법안이 국회통과를 앞두고 있다. 2004년부터 본격적으로 논의가 진행되어 2005년 말에는 법무부가 “유전자감식정보의 수집 및 관리에 관한 법률안”을 입법예고하였다. 2006년 7월 25일에는 국무회의에서 동법안을 의결하였고, 8월 1일에는 정부가 동법안을 국회에 제출하였다.
그러나 법안은 대상범죄의 범위 자료검체의 폐기여부, 피의자단계에서의 수집의 정당성, 별건수사(別件搜査)의 위험, 기록삭제의무 위반에 대한 벌칙조항의 부존재, 삭제되어야 할 기록의 증거능력의 문제, 제16조와 형법 각칙의 형벌조항과의 균형 등에 관하여 논란이 제기될 소지가 있어 보인다.
위와 같은 문제점을 불식시키고 유전자감식정보의 적정한 활용을 위한 방안을 제시하자면 다음과 같은 노력이 필요하다고 생각한다.
유전자감식자료 중에서 당사자의 신체의 완전성 또는 인격권에 대한 침해를 수반하는 체내물질의 채취는 강체처분으로서의 엄격한 제한이 필요하다. 즉, 체내물질의 채취에는 이를 위한 법적 근거, 영장주의에 의한 사법적 통제, 피의자․피고인의 방어권을 보장하기 위한 절차적 규율과 비례성원칙에 의한 평가가 요구되어야 한다.
과학적 신뢰성에 대한 판단에서 과학적 원리(이론)와 기술(기법)의 타당성 또는 정확성의 문제는 사실상 과학자들의 책임영역이며, 과학적 증거를 효과적으로 활용하려는 입장에서는 증명력 제고방안이 더욱 절실하고 현실적인 문제라고 할 것이다. 증명력의 제고에 있어서 가장 핵심적인 두가지 과제는 ‘자료의 적정한 수집’과 ‘감정인의 자질 및 감정기법의 향상’으로 요약할 수 있겠다.
유전자정보 DB에 수록된 자료의 익명성은 철저히 지켜져야 할 것이다. 또한 수사기관의 정보통합은 자신의 정보가 형사사법의 목적으로 활용될 것을 예측하지 않았던 정보주체의 정보적 자기결정권에 대한 침해에 의해 이루어지며, 이처럼 전용된 정보는 유전자정보와 같이 그 자체로 개인의 인격의 본질적인 내용을 형성할 수 있기 때문에 수사기관에 의한 정보의 통합으로 개인의 인격의 사적인 영역이 추론되어 질 수 있게 된다. 유전자정보DB에 저장되어 있는 정보는 개인의 범죄이력을 입증할 수 있는 것으로서 엄격한 정보보호가 요청되기 때문이다. 궁극적으로 유전자정보 DB의 설립과 관련하여 무엇보다 중요한 것은 형사절차상 개인의 정보보호를 위한 법적 규율이며, 이를 위해서 국가는 개인의 프라이버시권 보장을 비롯한 헌법적 의무를 충실히 이행하여야 할 것이다.
유전자 데이터베이스에 대한 전반적인 가이드라인을 만들고 이 가이드라인이 올바로 시행되고 있는지 점검하는 상설기구가 필요하다. 유전자정보 데이터베이스 관리위원회는 제도적인 면과 기술적인 면을 모두 다루어야 한다. 특히, 유전자감식결과에 대한 신뢰성을 높이기 위한 검사프로토콜의 확립이나 전문가의 양성과 교육에 관한 사항 및 유전자분석의 방법과 절차에 관한 규범의 마련에도 위원회가 주도적이고 핵심적인 기능을 해야 할 것으로 생각된다.