국문요약 11

제1장 서 론 19

1. 연구의 목적과 필요성 19
2. 연구의 방법과 내용 20

제2장 신체의 자유와 행정처분에 의한 침해 23

제1절 헌법상 보장된 신체의 자유 23
1. 신체의 자유의 의의와 헌법규정 23
2. 체포.구속과 관련된 헌법 제12조 제1항 제2문의 해석 24
3. 헌법상 신체의 자유에 대한 제한 27
제2절 행정처분에 의한 구금의 종류 29
1. 정신보건법상의 강제입원제도 29
2. 경찰관직무집행법 제4조에 의한 보호조치 32
3. 전염병예방법 제29조에 의한 강제격리 등 33
4. 마약류관리에관한법률 제40조의 치료보호 34
5. 출입국관리법에 의한 강제퇴거를 위한 보호명령 35
제3절 행정처분에 의한 구금의 한계와 신체의 자유 36
1. 정신보건법상의 강제입원 36
2. 정신보건법상의 강제입원과 체포․구속과의 관계 37
3. 행정처분에 의한 구금의 한계 38
가. 실체적 한계로서의 비례의 원칙 38
나. 절차적 한계로서의 적법절차의 원리 41

제3장 행정처분에 의한 구금의 실태와 문제점 49

제1절 행정처분에 의한 구금의 실태 49
1. 정신요양시설 입소자 및 정신의료기관 입원환자 현황 49
2. 시도별 정신의료기관 입원환자 현황 50
3. 보호의무자유형별 정신요양시설 입원환자 현황 52
4. 시도별 정신의료기관에 입원중인 아동환자 현황 53
5. 부랑인 복지시설 수용자현황 54
6. 시도별 부랑인 복지시설 입소자현황 56
7. 요보호아동발생 및 보호조치 현황 58
8. 정신보건심판위원회 계속입원치료심사 현황 61
9. 시도별정신보건심판위원회 계속입원치료심사 현황 62
제2절 행정처분에 의한 구금의 문제점 63
1. 강제입원의 문제 64
2. 계속입원 심사 상의 문제 67
3. 보호의무자 관련 문제 69

제4장 정신질환자 수용제도의 비교법적 분석 73

제1절 시대별 정신질환자의 처우 73
제2절 영국의 정신보건법(The Mental Health Act 1983) 78
1. 개 관 78
2. 1983년 정신보건법 81
가. 비공식입원(Informal Admission, 제131조) 81
나. 평가입원(Admission for Assessment, 제2조) 82
다. 치료입원(Admission for Treatment, 제3조) 83
라. 긴급평가입원(Admission in an Emergency, 제4조) 84
마. 지역사회치료명령제 84
바. 기타 강제절차 84
3. 정신보건심의위원회(Mental Health Review Tribunal) 85
가. 의의와 권한 85
나. 신청 및 결정 86
다. 퇴원결정의 기준과 권한 86
라. 퇴원제한부 환자의 퇴원권한 86
4. 평 가 87
제3절 미국의 정신보건법 88
1. 개 관 88
2. 정신질환자 입원규제법 초안 91
3. 뉴욕주 정신건강법 92
가. 일반규정 92
나. 자의입원(Voluntary Admission, §9.13) 93
다. 약식입원(Informal Admission, §9.15) 94
라. 강제입원(Involuntary Admission, §9.27) 95
마. 긴급입원(Emergency Admission, §9.39) 96
바. 지역사회 치료명령제 97
4. 평 가 98
제4절 독 일 98
1. 독일 기본법의 규정 98
2. 강제입원에 관한 법률적인 체계 100
3. 강제입원에 관한 실체적인 요건 101
가. 사법적인 수용 101
나. 공법적인 수용 101
4. 수용절차 103
가. 절차의 개시 103
나. 당사자의 지위와 소송관계자 103
다. 절차의 진행 104
라. 수용기간 104
마. 결정에 대한 불복 104
제5절 일본의 정신보건법 105
1. 개 관 105
2. 정신보건 및 정신장해자 복지에 관한 법률 106
가. 일반규정 106
나. 임의입원(任意入院) 107
다. 조치입원(措置入院) 108
라. 의료보호입원(醫療保護入院, 제33조) 110
마. 정신의료심사회(精神醫療審査會) 111
바. 정신병원에서의 처우 등 112
3. 평 가 112

제5장 행정처분에 의한 구금제도의 개선방안 115

제1절 구속적부심사제도의 도입 115
1. 강제입원제도의 문제점과 구속적부심 도입 필요성 115
2. 정신질환자의 강제입원과 구속적부심사제도와의 관계 117
가. 공권력에 의한 강제입원 118
나. 보호의무자에 대한 강제입원과 위헌여부 119
제2절 지역사회치료명령제도의 검토 119
1. 개관 - 정신장애인의 사회권과 지역사회의 보호 119
2. 지역사회치료명령제의 정의 121
3. 지역사회치료명령제의 필요성 121
4. 외국의 지역사회치료명령제 운영과 효과 122
제3절 정신보건심의위원회의 기능강화 124
제4절 인신보호법의 제정 126
1. 인신보호법의 제정경위 126
2. 인신보호법의 제정이유 126
3. 주요내용 127
4. 인신보호법의 평가 128

제6장 결 론 131

참고문헌 133

영문요약 136

본 연구는 최근 문제되고 있는 정신보건법상의 강제입원을 비롯한 행정처분에 의한 구금의 실태와 외국의 사례를 살펴보고, 이에 대한 해결방안을 제시하고자 하였다.
 
1. 신체의 자유와 행정처분에 의한 침해
 
가. 헌법상 보장된 신체의 자유
 
신체의 자유란 적극적으로는 어디든지 원하는 장소로 이동할 수 있는 자유, 다시 말하면 현재 있는 장소를 떠나 원하는 어떤 장소든지 방문할 수 있는 자유를 말하고, 소극적으로는 현재 있는 장소에 머무를 자유, 다시 말하면 피하고 싶은 어떤 장소든지 피할 수 있는 자유로써, 헌법으로 이를 보장하고 있으며, 아울러 헌법에 법률과 적법절차에 의하지 않은 체포․구속․압수․수색․처벌․보안처분 또는 강제노역은 신체의 자유에 대한 침해가 됨을 명시하고 있다.
신체의 자유에 대한 우리 헌법 제12조 제1항 제2문 중 체포․구속의 의미가 구체적으로 무엇인지에 관하여 수사기관에 의한 것으로 한정할 지, 다른 공권력에 의한 체포․구속도 포괄하여야 할지에 관하여 해석상 견해의 대립이 있는데, 포괄설과 제한설이 그것이다.
체포․구속을 형사절차상 수사기관에 의한 것으로 제한하고 이는 헌법과 형사소송법에 의해 규율되어야 하지만 행정절차나 개인에 의한 실질적 구금은 법률적 근거가 없어도 된다고 해석하는 것은 누구도 받아들일 수 없을 것이다. 우리 헌법상 보장된 기본권은 최대한 보장되어야 할 뿐 아니라, 기본권은 제3자적 효력이 있다고 할 것이므로, ‘신체의 자유’를 헌법적 차원에서 보장하고 있는 헌법 제12조 소정의 ‘체포․구속’은 포괄적인 개념으로 해석하여야 할 것이다.
 
나. 행정처분에 의한 구금의 종류
 
정신보건법상의 강제입원제도, 경찰관직무집행법 제4조에 의한 보호조치, 전염병예방법 제29조에 의한 강제격리 등, 마약류관리에관한법률 제40조의 치료보호, 및 출입국관리법에 의한 강제퇴거를 위한 보호명령 등 행정처분에 의해 구금이 이루어지고 있다.
 
다. 행정처분에 의한 구금의 한계와 신체의 자유
 
우리 헌법은 신체의 자유에 대한 실체적.절차적 보장을 규정하고 있으며, 정신질환자의 강제입원을 비롯한 행정처분 등에 의한 구금의 경우에도 실체적 한계로서의 비례의 원칙과 절차적 한계로서의 적법절차의 원칙이 적용되어야 한다.
 
2. 행정처분에 의한 구금의 실태와 문제점
 
가. 행정처분에 의한 구금의 실태
 
우리나라 전체 정신요양시설 및 정신의료기관에 입원 또는 입소되어 있는 정신질환자의 현황을 살펴본 결과, 2007년 6월 30일 현재 총 65,356명이 입원 또는 입소되어있으며, 요양시설에 11,018명, 의료기관에 54,338명이 입원․입소되어있다. 총 65,356명 중 자의입원은 6,133명으로 전체의 9.4%에 그치고, 59,223명 즉 대부분의 입원환자는 타의에 의해서 입원되어 있는 실정이다. 또한 정신보건심사위원회의 계속입원치료심사현황을 살펴본 결과, 2001년부터 2005년까지 계속입원의 비율이 95% 이상이었다. 2005년에는 계속 입원 치료 심사건수 79,181건 중 퇴원이 결정된 것은 2,113건으로 2.7%에 지나지 않고, 77,068건(97.3%)이 계속 입원하도록 결정되어 거의 대부분은 퇴원하지 못하고 계속 입원하고 있는 것으로 나타났다.
 
나. 행정처분에 의한 구금의 문제점
 
본 연구에서는 가장 문제가 심각한 정신보건법을 중심으로 살펴보되, 정신보건시설 관련 문제점으로써 강제입원의 문제, 계속입원 심사 상의 문제 및 보호의무자 관련 문제를 제시하였다.
강제입원과 관련해서는 정신보건시설에 대하여 반복적으로 지적되는 문제로써 정신과 전문의의 진단없이 강제 입원되는 사례가 많다는 것, 강제입원에 대해 보호의무자가 동의하는 시점과 실제로 강제입원이 행해지는 시점이 일치하지 않음으로 인해 아무런 법적 권한 없이 인신구속이 이루어지는 문제 등이 있다.
계속 입원과 관련된 정신보건심판위원회의 문제점으로는 서류상으로만 보고 심사를 하는 문제, 형식적인 심사의 문제, 심사건수가 과다의 문제, 심사시간이 부족의 문제 등이 있다.
보호의무자 관련 문제점으로는 현행 법정 보호의무자제도는 보호의무자와 정신질환자의 이해갈등을 전혀 고려하지 않고 있는 문제, 복수의 부양의무자 사이에 아무런 협약도 없고 당사자의 청구도 없는 경우에 대한 규정이 미비한 문제, 보호의무자의 동의는 원칙적으로 환자의 이익을 위한 치료를 위한 것이어야 하고 치료를 요청하는 것에만 국한되어야 함에도 불구하고, 보호의무자의 사적 이익을 위해 환자를 강제로 입원시키는 경우가 많은 문제, 그리고, 이외에 보호의무자 자격이 없는 자에 의한 입원 및 입원연장 동의의 문제 등이 있다.
3. 외국의 법제
 
가. 영국의 정신보건법
 
영국에서 정신질환자의 처우에 관한 법률은 상당히 오랜 역사를 가지고 있는데, 1959년의 정신보건법(The Mental Health Act 1959)에 의해 영국의 정신위생관련법은 일원화되고, 이전의 법은 모두 폐지된다. 그간 정신병원 등을 감독하던 감독관(board of control)의 임무는 종료되고, 이를 대신하여 독립적인 정신보건심의위원회(Mental Health Review Tribunal)가 설치되고 입원 중인 정신질환자의 처우에 관하여 보호기능을 수행하고 환자로부터의 청원을 심사하게 되었으며, 비자발적인 입원에 대한 결정은 판사(判事)가 아닌 의사(醫師)에 의해 행해지되, 장기간의 입원을 억제하고 의사의 재량권 남용을 방지하기 하기 위한 행정기관 및 제3의 기관인 정신보건심판위원회의 감독의 강화가 뒷받침되었다.
그 이후의 몇 번의 개정을 통하여 약물치료 등 의료기법 발달에 힘입은 지역사회 치료제도와 정신질환자가 최근친자의 변경․지정을 신청하는 제도 등을 도입하였다.
 
나. 미국의 정신보건법
 
연방 차원의 1946년의 국가정신보건법(National Mental Heath Act), 1963년의 정신지체시설과 지역사회 정신보건센터설립법(Mental Retardation Facilities and Community Health Centers Construction Act) 등을 제정하게 되고, 지역사회에서의 치료적 기능과 재활적 노력이 강조되고 사회인프라가 구축되기 시작하였으며, 국가정신보건기구(National Institute of Mental Health)에서 초안한 ‘정신질환자 입원규제법 초안(Draft Act Governing Hospitalization of the Mentally Ill)’을 모델로 하여 각 주도 정신건강법을 개정되게 된다.
미국은 비자발적인 입원과 치료를 사법적 절차에 의하여 수행하는 이른바 법적 모델(Legal Model)에 속하는 나라이나, 법원에 의한 통제뿐만 아니라 NGO, 지역사회 및 행정부에 역시 정신병원에서의 보호에 대한 감시자 역할을 수행하고 있다. 뉴욕주의 경우, 정신병원에서 정신질환자의 강제입원을 자의입원으로 전환하고자 하는 노력을 입법적으로 실현하였다. 또한 법원 소속의 독자적인 정신보건법률서비스(Mental Hygiene Legal Service)를 두고 미성년자의 입원과정 및 모든 환자의 기록을 확보하고 입원과정별로 참여·감독하도록 하여 정신질환자의 인권을 보장하는데 중점을 두고 있다.
 
다. 독일의 기본법
 
독일은 기본법에 의해 형사절차에 의한 구금이든 행정절차에 의한 구금이든 공권력에 의한 구금은 반드시 법관이 결정하여야 하므로, 행정기관에 의한 정신질환자의 정신병원에의 수용 또한 법관이 결정한다. 이러한 기본법의 규정은 나찌하에서 공익이라는 이름 아래 인신의 자유가 유린된 역사적 경험에 연유한다. 그러나, 기본법의 규정은 단지 공권력에 대한 것만을 규율하므로, 민법 등 사법에 근거한 부모나 후견인에 의한 강제입원은 기본법 제104조 제2항과는 관련이 없다. 사법에 근거한 정신병원에의 강제입원은 법관에 의하여 결정되는 것이 아니라 부모나 후견인(Betreuer) 등이 가지고 있는 거주결정권한에 근거한 것이다. 이 때 법관은 단지 정신병원에의 수용에 대한 인가여부에만 관여할 뿐이다.
 
라. 일본의 정신보건법
 
1987년 개정된 정신보건법에서는 강제입원 대신 임의입원의 원칙으로 전환, 강제입원시 권리고지의무 도입, 정신장애자에 대한 사회복귀 및 복지추진, 정신의료심사회 제도 신설 등 주로 환자의 인권옹호에 역점을 두었으며, 1995년에 ‘정신보건 및 정신장해자 복지에 관한 법률(정신보건복지법)’으로 개정되었다. 의료보호입원에서 보호자의 동의 외에 ‘임의입원의 요건에 해당하지 아니한 경우’라는 입원조건의 추가, 환자의 권리 등 서면 고지, 병원관리자의 보고의무 등 정신질환자의 입원에 대한 사후통제 및 절차적 측면에서 많은 부분 개선되고 있다.
 
4. 행정처분에 의한 구금제도의 개선방안
 
가. 구속적부심제도의 도입
 
위법한 강제입원 등에 대한 행정쟁송을 통한 권리구제에 있어서는 일정한 한계 즉, 위법이 무효가 아닌 단순위법에 불과한 경우에는 불복제기기간의 제한을 받는다는 문제, 위법한 인신구속에 대한 권리구제는 신속하게 행하여져야 하는데 행정쟁송을 통하여는 신속한 권리구제를 기할 수 없는 문제, 원고적격을 갖는 인신을 구속당하고 있는 자 특히 정신질환자의 강제수용에 대하여 강제수용당한 정신질환자가 소송을 제기하기에는 상당한 어려움이 있는 문제, 그리고 자의입원과 보호의무자의 동의에 의한 입원은 사법상의 계약에 의하여 행하여지므로 행정쟁송 자체를 제기할 수 없는 문제가 있으므로 정신질환자에게 위법한 강제입원, 장기구금에 대한 효과적이고 신속한 사법기관의 구제제도로써 구속적부심제도의 도입이 필요하다.
 
나. 지역사회치료명령제도의 검토
 
정신질환자의 치료는 입원에 의해서만 가능하다는 생각에서 벗어나, 외국에서처럼, 정신질환자들이 입원하여 격리되지 않은 상태에서, 사회에서 적절한 치료를 받을 수 있는 권리를 보장하고 있는 외래치료명령제도를 검토할 필요가 있다. 이 제도가 명칭이나 실행 방법 및 내용이 국가에 따라 조금씩 다르긴 해도 현재 호주, 뉴질랜드, 영국, 미국, 캐나다, 이스라엘 등에서 실시되고 있다.
현재, 이 제도를 통해 점차 증가하는 장기 입원을 줄이고, 미국과 같이 회전문 현상을 보이는 정신과 환자군의 재입원을 낮추며, 폭력 행위 및 범법 행위를 한 정신질환자의 퇴원을 유도하고 재범 방지를 위해 도움이 될 수 있으며, 지역사회치료명령제를 통해 보호자의 부담을 경감시킬 수 있을 것이다.
 
다. 정신보건심의위원회의 기능 강화
 
타의에 의해서 강제로 입원된 환자들이 정신보건시설에서 퇴원할 수 있는 거의 유일한 방법은 정신보건심판위원회의 계속입원심사에서 퇴원결정을 받는 것임에도 불구하고, 2001년 이후 정신보건심사위원회의 계속입원 여부를 심사결과 계속입원이 승인된 비율이 95%이상에 이르고 있는 반면에 퇴원이 이루어지는 사례가 극히 드문 실정이다. 결국 대다수의 정신장애인은 자신의 의지와 무관하게 강제입원되어 장기간 시설에서 생활하게 되며, 인신구금의 상태를 벗어나기가 매우 어려운 실정이다. 물론 이에 대한 규정들이 있음에도 불구하고, 짧은 시간내에 많은 수용자들을 심사하는 현재의 정신보건심판위원회의 심사방식으로는 계속입원 심사가 형식적으로 이루어질 수 밖에 없으므로, 실질적인 심사를 위한 제도적 정비와 아울러 지역사회와 행정기관의 협조를 바탕으로 하는 정신보건의료시스템의 개선이 필요하다.