국문요약 11

제1장 서 론 23
제1절 연구목적 23
제2절 연구범위 및 방법 24

제2장 형법각칙의 개정방향 25
제1절 서 론 25
제2절 1992년 형법개정법률안 및 1995년 개정형법의 각칙개정 27
Ⅰ. 형법개정법률안의 개정의 기본방향 27
Ⅱ. 규정순서의 정비 28
Ⅲ. 신설된 구성요건 28
Ⅳ. 삭제․폐지된 구성요건 29
Ⅴ. 수정된 구성요건 29
Ⅵ. 법정형의 변경 31
Ⅶ. 평가 31
제2절 각칙개정의 방향 32
Ⅰ. 법무부의 기본방향 32
Ⅱ. 추가되어야 할 기본방향 33
제3절 각칙개정의 구체적 과제 34
Ⅰ. 형사특별법 및 행정형법상의 처벌규정의 폐지 및 흡수 34
Ⅱ. 범죄화와 비범죄화 45
Ⅲ. 책임주의원칙에 따른 구성요건 및 형벌의 조정 49
Ⅳ. 형벌의 균형성제고 53
Ⅴ. 해석상 논란이 되는 부분에 대한 정비 69

제3장 형법각칙의 기본문제 81
제1절 가중적 구성요건의 법정형 체계 81
Ⅰ. 서론 81
Ⅱ. 업무와 관련한 법정형의 가중 81
1. 법정형의 가중근거 83
2. 가중법정형의 타당성 84
Ⅲ. 중한 결과 등과 관련한 법정형의 가중 85
1. 법정형의 가중근거 87
2. 가중법정형의 타당성 88
Ⅳ. 행위방법과 관련한 법정형의 가중 90
1. 법정형의 가중근거 92
2. 가중법정형의 타당성 94
Ⅴ. 상습성과 관련한 법정형의 가중 95
1. 형의 가중의 근거 99
2. 가중형량의 타당성 99
제2절 친족관계에 의한 형법상의 효과의 문제 101
Ⅰ. 서론 101
Ⅱ. 직계존속 대상 범죄에 대한 가중처벌 101
1. 위헌성 103
2. 가중형량의 타당성 111
Ⅲ. 직계존속의 행위주체로서의 형의 감경 112
1. 영아살해죄의 입법취지와 입법론 112
2. 영아유기죄의 입법취지와 입법론 115
Ⅳ. 진정신분범의 요소로서의 친족과 처벌 116
Ⅴ. 범인은닉죄․증거인멸죄와 친족 117
1. 용어정비 118
2. 친족․동거가족 등의 범위 축소 119
Ⅵ. 처벌조각사유로서의 친족 121
Ⅶ. 소추조건으로서의 친족 123
Ⅷ. 결론 124
제3절 자유형과 벌금형의 균형성 126
Ⅰ. 서론 126
Ⅱ. 벌금형의 자유형과의 체계성 127
1. 자유형과 벌금형을 선택형으로 규정하는 방식 127
2. 자유형에 대한 벌금형의 병과: 병과벌금형 129
Ⅲ. 벌금형만을 단독으로 규정하는 경우의 체계성 132
Ⅳ. 벌금의 범위에 따른 벌금형 규정의 체계성 133
Ⅴ. 결론 135
제4절 형법각칙 편재순서의 체계화 135
제5절 형법각칙규정(형벌규정)의 헌법적합성 138
Ⅰ. 서론 138
Ⅱ. 헌법재판소의 판례 139
1. 제122조(직무유기)의 위헌성 139
2. 제123조의 위헌성 141
3. 제239조의 위헌성 143
4. 제241조의 위헌성 146
5. 제250조 제1항의 위헌성 149
6. 제259조 제2항의 위헌성 151
7. 제304조의 위헌성 153
8. 제314조의 위헌성 157
9. 제335조의 위헌성 159
10. 제337조의 위헌성 161
11. 제349조 제1항의 위헌성 165
Ⅲ. 종 합 167

제4장 결 론 171

참 고 문 헌 173

Ⅰ. 형법각칙의 개정방향
 
1. 법무부의 기본방향
 
법무부는 2007. 6. 11. 형사법개정특별분과위원회를 출범시키고, 2008년 6월까지 형사법개정요강을 마련하고, 2009년 12월까지 형사법개정시안을 성안한 후 2010년 12월 형사법개정안을 확정하여 국회에 제출할 것을 목표로 하고 있다. 법무부는 각칙분야의 개정과제로서 ① 간통, 혼인빙자간음, 영아유기, 낙태 등 일부 범죄 폐지 또는 수정 방안 검토, ② 상습범 규정 삭제 여부, ③ 친고죄, 반의사불벌죄 범위 조정, ④ 성범죄의 폭행․협박 개념 등 구체화, ⑤ 신종 범죄 신설 ⑥ 살인죄를 고살․모살로 구분하는 것, 재산범죄의 피해액 규모에 따른 재산범죄 구성요건의 세분화 등과 같은 구성요건의 다양화와 법정형의 세분, ⑦ 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2항(3년 이상 및 5년 이상 징역)이나 강도상해(무기 또는 7년 이상 징역) 등과 같은 과도한 하한 법정형의 조정, ⑧ 사인 위조․부정사용죄(3년 이하 징역), 강요죄(5년 이하 징역) 등과 같이 징역형만이 규정되어 있는 범죄에 대한 벌금형의 추가․조정, ⑨ 특가법, 특강법, 특경법, 폭처법, 성폭법 등 형사특별법 규정 중 형법 규정의 가중요건에 불과한 경우 형법으로 흡수․통합 등을 예시하였다.
법무부의 기본방향은 기본적으로 그 타당성이 인정된다. 다만 한 두가지를 더 지적하자면 다음의 것들을 들 수 있다. 첫째, 평이한 법률용어로의 개선과 함께 분명한 용어로의 개선도 필요하다고 생각된다. 예를 들어 형법에는 “…의 예에 의한다”라는 표현들이 많이 있는데 이것이 무엇을 의미하는지 불분명한 경우가 많다. 둘째, 형법각칙의 구성요건이나 형벌규정들을 좀더 체계적으로 정비하는 것이다. 예를 들어 강도살인․상해죄의 미수범은 처벌하면서, 강간살인․상해죄의 미수범은 처벌하지 않는 것이 균형에 맞는 것인지 검토해야 할 필요가 있다.
 
2. 형사특별법 및 행정형법상의 처벌규정의 폐지 및 흡수
 
각칙의 개정 작업에서 가장 먼저 생각할 수 있는 것은 형사특별법이나 행정형법상의 규정들을 형법에 흡수하는 것이다. 현재 형법각칙이 그대로 적용되는 경우는 거의 없을 정도로 형사특별법이나 행정형법상의 규정들이 많이 있다. 형사특별법이나 행정형법의 홍수는 원칙보다는 예외가 많고, 계속적으로 적용될 것이 예상되는 법보다는 임시적으로 적용될 법이 많다는 것을 의미하는데, 이는 우리 형사법체계에서 주객전도 현상이 나타나고 있는 것을 의미한다.
적극적 혹은 소극적 일반예방의 관점에서 보면, 일반예방의 효과를 높이기 위해서는 많은 국민들이 범죄와 형벌에 대한 내용을 잘 알아야 한다. 이 경우 형사특별법이나 행정형법에 규정되어 있을 때보다는 일반 형법에 규정되어 있을 때에 일반인들이 좀더 쉽게 그 내용을 알 수 있게 된다.
 
3. 범죄화와 비범죄화
 
우리나라에 형사특별법과 행정형법이 지나치게 많아 ‘형법의 범람’이라고도 말할 수 있는 상황이므로, 범죄화할 행위들은 그렇게 많지 않다고 생각된다. 그러나 이러한 형법의 홍수 속에서도 어느 규정도 적용할 수 없는 행위들이 있어왔거나 새로이 출현하게 되는데, 이러한 행위들 중 특히 사회적 해악성이 높은 행위들을 범죄로 규정할 필요는 있을 것이다. 또한 각각의 행위들이 개별적으로 처벌되기는 하지만, 이들 행위들이 결합되었을 경우 위험성이 높아지는 경우 이 행위들을 결합한 새로운 범죄유형들을 규정할 필요도 있다. 예를 들어 일본의 경우와 같이 위험운전치사상죄를 신설하는 것이다. 그리고 순수한 범죄화로서는 독일형법과 같이 긴급구조의무위반죄를 신설하는 것을 예로 들 수 있다. 법무부 형법개정특별분과위원회에서는 정보통신 매체를 통한 자살관련정보 제공죄, 긴급구조의무위반죄, 남성에 대한 강간죄, 최협의의 폭행․협박에 이르지 아니한 강제적 간음죄, 13세 미성년자에 대한 의제강간등죄, 사생활무단촬영죄, 기업비밀침해죄, 점유강취․준점유강취치사상죄, 부동산침탈죄, 강도강간치사죄, 채무불이행죄, 준공갈죄, 조직적인 살인죄 및 동예비․음모죄, 자금세탁죄, 사법방해죄, 처벌평화교란죄, 폭발물사용죄의 결과적가중범, 항공기․선박의 강탈․지배죄, 음식물독물혼입죄 및 공해죄, 허위간행물유포등의 죄, 사실증명에 관한 대장원본부실기재죄 등을 신설할 것인가에 대해 검토할 예정이다.
현행형법에는 비범죄화하거나 삭제해야 할 규정들도 많다. 가장 대표적인 것이 간통죄이다. 최근 법원에서 헌법재판소에 간통죄에 대한 위헌법률심사를 제청하였다. 간통죄 이외에도 1992년의 형법개정법률안이 비범죄화하려고 하였던 전시군수계약불이행죄, 전시공수계약불이행죄, 병역․납세거부목적 단체조직죄, 전시폭발물사용죄, 전시폭발물제조죄, 공용건조물방화죄, 공용건조물일수죄, 아편에 관한 죄, 복표발매등죄, 영아유기죄, 아동혹사죄, 혼인빙자간음죄 등은 비범죄화해야 하고, 해상강도죄는 폐지하여 일반 강도죄의 적용을 받도록 해야 할 것이다. 이것 이외에도 과실자동차등전복죄등도 폐지를 검토해야 할 것이다. 법무부 형법개정특별분과위원회는 존속살해죄 등 존속범죄, 영아유기죄, 아동혹사죄, 부녀매매죄, 혼인빙자간음죄, 중손괴죄, 내란목적살인죄(제88조), 내란선동․선전죄(제90조 제2항), 외환죄(제94조 내지 제97조, 제103조), 전시군수․공수계약불이행죄, 전시폭발물사용․제조등죄(제103조, 제117조, 제119조 제2항, 제121조), 공무원의 직무상 범죄에 대한 형의 가중규정(제135조), 법정 또는 국회회의장모욕죄(제138조), 장례식 등의 방해죄(제158조), 음화반포등죄(제243조), 음화제조등죄(제244조), 복표발매등죄(제248조) 등을 폐지하거나 조정하는 방안을 검토하고 있다. 이 경우 그 행위 자체가 완전히 비범죄화되기도 하지만, 행위 자체는 비범죄화되지 않고 구성요건이 조정되거나 형사특별법에 규정되기도 할 것이다. 예를 들어 아편에 관한 죄를 삭제하는 방안이 검토되고 있지만, 이 경우에도 아편에 관한 죄가 비범죄화되는 것이 아니라 마약류관리에 관한 법률에서 규정하게 되는 것이다.

4. 책임주의원칙에 따른 구성요건 및 형벌의 조정
 
현행 형사특별법이나 행정형법에는 물론 형법전에도 과도한 형벌이 규정되거나, 불법의 정도가 다름에도 불구하고 동일한 법정형이 규정된 경우가 많다. 개정형법에서는 이러한 규정들을 책임주의원칙에 맞게 바꾸어야 할 것이다.
현행형법에는 고의살인죄 혹은 이를 포함한 범죄 이외의 범죄에 대해서도 사형이나 무기징역형을 과하는 규정들이 지나치게 많은데 이를 대폭 축소해야 할 것이다. 그리고 책임주의원칙에 맞지 않는 규정의 대표적인 예로서 제263조 상해죄의 동시범 특례를 들 수 있는데, 다른 사람과의 행위가 경합되었다는 것만으로 책임을 가중하는 것은 책임주의원칙에 반한다고 해야 할 것이다. 한편 범죄의 습벽으로 인하여 범죄행위를 하는 상습범을 어떻게 처벌할 것인가에 대해 현행 형법은 대체로 형기의 2분의 1까지를 가중처벌하고 있다. 범죄습벽으로 범행을 계속하는 상습범은 형벌을 가중해서 해결해야 한다기 보다는 치료감호나 자유형의 집행과정에서 전문적인 교정․교화․치료를 통해 범죄습벽을 제거하는 방법으로 해결해야 한다. 따라서 개정형법에서 상습범가중 규정은 삭제해야 할 것이다. 또한, 존속범죄의 가중처벌에 대해서도 비속에게 비난가능성이 높은 경우도 있지만, 피해자인 직계존속에게 비난가능성이 높아 정상참작의 필요성이 있으므로 굳이 존속범죄에 대한 가중처벌규정을 둘 필요가 없을 것이다.
 
5. 형벌의 균형성제고
 
그동안 특정 형벌의 존폐나 제도적 개선방안들에 대한 논의는 있었지만, 어떤 범죄에 대한 법정형을 어떻게, 어떤 원리에 의해 정할 것인가에 대한 논의는 많지 않았다. 이는 형법각칙의 내용들 그 중에서도 특히 형벌의 내용은 논리성 보다는 역사성에 중점을 둘 수밖에 없다는 시각에서 비롯된 것일 수도 있다. 그러나 현행형법상의 법정형들이 우리의 문화를 그대로 반영한 것이라고 할 수 없고, 설사 우리의 문화를 반영한 것이라고 하여도 그동안 우리의 문화가 급격히 바뀌었기 때문에 현재의 문화에 맞게 법정형을 재구성해야 할 필요가 있다.
 
6. 해석상 논란이 되는 부분에 대한 정비
 
어떤 형법이든 해석이 필요하고, 어떤 문제는 법률에 규정하지 않고 해석에 맡겨두는 것이 바람직하다. 그러나 어떤 문제들은 법률에서 좀더 분명히 규정하여 쓸데없는 해석상의 논쟁을 끝내도록 하거나 발생하지 않도록 하는 것이 바람직하다. 예를 들어 진정결과적가중범의 미수범 인정여부와 같은 규정도 입법의 미숙으로 인해 쓸데없는 논쟁을 발생시킨 것이라고 할 수 있다. 또한 판례가 부당하게 형벌권을 확장하는 방향으로 해석하고 있는 규정들에 대해 이러한 해석이 불가능하도록 입법적으로 정비하는 것도 필요할 것이다.
 
Ⅱ. 가중적 구성요건의 법정형 체계
 
형법각칙상의 대부분의 범죄행위유형은 기본적 구성요건이 설정되어 있고 이를 토대로 일정한 행위에 대하여는 가중적 구성요건을 규정하여 법정형을 가중하는 형태를 취하고 있다. 일정한 행위의 경우에는 행위의 객체, 행위의 특성, 행위의 방법, 행위의 속성 등에 따라 불법 또는 책임이 가중되기 때문이다.
그러나 형법각칙 전반에 규정되어 있는 가중적 구성요건의 법정형 체계를 비교해 보면, 기본적 구성요건과의 관계상 특별한 또는 합리적인 근거 없이 상호 통일성이나 체계성을 갖추지 못하고 가중적 구성요건의 법정형이 규정되어 있는 것이 대부분이다.
업무, 행위 결과 등의 중대성, 행위방법, 상습성 등 공통적으로 기준이 되는 가중처벌의 기준을 설정하고 이에 따라 통일적이고 체계적으로 법정형을 정비하여야 할 것이다.
 
Ⅲ. 친족관계에 의한 형법상의 효과의 정비
 
오늘날 경제구조의 변천과 사회발전에 따라 우리 생활관계는 부부와 미성년자로 구성되는 핵가족 중심으로 이루어지게 되었다. 이처럼 생활관계가 개인중심적으로 되면서 종전의 친족관계 및 가족관계도 지극히 관념화되었으며, 이것은 민법상의 가족법 영역에서도 - 1990년 1월의 개정(법률 제4199호)과 2005년 3월의 개정(법률 제7427호) 등을 통해 - 1958년 민법 제정당시와는 상당히 다른 친족 및 가족관계를 규정하고 있다. 그러나 우리 형법에서 인정되고 있는 (민법상의) 친족관계에 의한 법적 효과는 - 친족 및 가족제도에 대한 관념의 변화와 이에 따른 1990년과 2005년의 대폭적인 민법개정에도 불구하고 - 1953년 형법이 제정된 이후 (1995년 12월의 일부개정을 제외하고) 큰 변함없이 계속 지속되고 있다.
기본적으로는 오늘날의 친족 및 가족제도의 변화로 인해 기존의 친족 및 가족관계에 입각하여 규정된 형법상의 내용들은 전면적인 재검토(축소 또는 폐지)가 필요하다고 생각된다. 그리고 형법상의 친족의 개념이 민법상의 친족개념에 종속되어 있어 학설과 판례의 해석에서 차이가 발생하는 등 친족의 범위가 불확실하다. 따라서 독일 형법(제11조 1항 1호)에서와 같이 형법전 내에서 형법상의 친족 및 친족의 범위를 명확히 확정한다거나 또는 각각의 법률 또는 조문의 입법목적에 따라 관계조문에 친족의 범위에 차등을 두는 방식도 고려해 볼 수 있을 것이다. 예를 들면 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률” 제7조 4항은 “제1항 내지 제3항의 친족의 범위는 4촌 내의 혈족과 2촌 내의 인척으로 한다”고 규정하고, 동조 5항은 “제1항 내지 제3항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다”고 규정하는 입법방식은 그 적용의 범위와 한계를 명확히 해 줄 수 있는 장점을 가지고 있다.
개별적으로 개선되어야 할 내용을 지적하면, 첫째, 전통적인 유교적 윤리관에 입각하고 있고 또한 패륜적인 행위라고 단정할 수도 없는 존속에 대한 범죄의 가중처벌규정은 모두 삭제되어야 할 것이다.
둘째, 영아유기죄(제272조)는 유기죄의 전형적인 경우로서 삭제하는 것이 타당하다.
셋째, 범인은익죄와 증거인멸죄에 있어서 친족간의 특례규정은 기대가능성이론 또는 면책적 긴급피난이론과 관계가 있는 만큼 그 적용범위를 대폭 축소하고 그 특례도 임의적 감면사유로 개정하는 것이 타당하다.
넷째, 절도죄에 비해 경미한 범죄인 손괴죄는 친족상도례의 적용대상이 되도록 해야 하고 오히려 폭행과 협박을 수단으로 하는 공갈죄가 그 적용대상에서 제외되어야 할 것이다. 그리고 처벌조각사유로 작용하는 친족상도례의 적용대상을 축소하고 그 효과도 임의적 형면제사유로 하는 것이 타당하다. 또한 소추조건으로서의 친족상도례 규정은 민법의 개정(1990년)으로 친족의 범위가 “8촌 이내의 혈족”으로 변경되면서 그 적용범위가 크게 확대되어, 오히려 가족관념이나 관계의 변화와 더불어 형법상의 효과를 축소하려는 경향과 매우 대조적인 결과가 생겨났다. 이에 대한 입법론적 재검토가 요구된다.
 
Ⅳ. 자유형과 벌금형의 균형성
 
벌금형은 - 범인으로부터 일정한 재산을 박탈하는 것을 내용으로 하는 형벌로서 - 피고인을 구금하지 않고 일상생활을 하도록 하면서 벌금의 부과를 통해 그의 실질적 자유를 제한하는 것이므로 자유형에 비해 인도적이고, 구금으로 인한 타재소자로부터의 범죄성학습을 피할 수 있어서 재범방지에 효과적이며, 국가도 수형자를 수용하기 위해 시설을 운영할 필요가 없으므로 경제적이라고 할 수 있다는 점에서 형사정책적으로 그 비중과 중요성이 날로 증대되어 가고 있다.
벌금형은 - 20세기에 들어서면서 - 19세기 이래 형벌제도의 중심이 되어 온 자유형의 폐해, 특히 그 중에서도 단기자유형의 폐해가 제기되면서 그것을 해결하는 방안의 하나로서 형의 집행유예와 함께 특히 주목을 받게 되었다. 그러나 최근 들어서는 특히 우리나라에서는 벌금을 단기자유형의 폐해를 극복하기 위한 하나의 대안으로서의 기능 이외에도 형벌가중적 기능과 범죄수익 몰수 기능을 부여하고 있다.
이로 인하여, 벌금형의 자유형과의 체계성을 보면, 자유형과 벌금형 간에 균형을 찾을 수 없을 만큼 다양하게 벌금이 규정되어 있고, 유사한 특성이 있는 범죄 간에도 벌금액의 통일성이 없다. 특히 징역형에 대한 병과형태는 벌금형의 본질, 책임주의 원칙, 과잉금지 원칙 등에 반할 우려가 있다. 벌금액의 범위를 기준으로 벌금형의 규정형태 즉 ‘확정벌금형’의 형태를 보더라도 자유형과의 균형성이 매우 어긋나 있다. 벌금을 규정함에 있어서는 그 불법의 양과 책임에 상응하는 금액이 법정되어야할 것이다. 벌금 액수는 자유형과의 사이에서 합리적인 균형이 맞추어져야 하고, 유사한 특성이 있는 범죄에 대해서는 벌금액의 통일성이 이루어져야 할 것이다.
 
Ⅴ. 형법각칙 편재순서의 체계화
 
현행형법은 국가적 법익, 사회적 법익, 개인적 법익에 관한 죄의 순으로 규정하는 것이 타당하다.
자유사회의 입장에서 보면 인간의 존엄성이 가장 최고의 가치이고, 따라서 인간의 존엄성을 직접적으로 침해하는 개인적 법익을 옹호하는 형벌법규에서 출발하는 것이 해석론상으로나 입법론상으로나 타당하다. 이와 함께 범죄의 발생과 처벌의 빈도에 있어 개인적 법익에 대한 죄가 대부분을 차지하고 있고, 국가․사회적 법익에 대한 죄에는 개인적 법익에 대한 죄인 폭행, 협박, 손괴, 체포 또는 감금 등을 수단으로 하는 경우가 적지 않으므로 개인적 법익에 대한 죄를 먼저 규정하는 것이 편리하고, 스위스형법, 오스트리아형법, 미국모범형법전 등이 이러한 태도를 취하고 있다는 점도 참고할 필요가 있다.
Ⅵ. 형법각칙규정(형벌규정)의 헌법적합성
 
형사입법자가 개인의 이익이나 가치를 보호하기 위하여 형벌이 필요한 행위규범을 확정하였다 하더라도, 그것만으로 바로 헌법적 정당성이 부여되는 것은 아니다. 특정한 형벌법규의 제정은 헌법적 관점에서 보면 개인의 기본권에 대한 제한을 의미하게 되기 때문이다. 따라서 헌법이라는 점에서 출발하여 기본권 영역에서 형벌법규의 한계가 논의되어야 한다.
형법규정과 헌법과의 관계에서 가장 문제가 되는 것은 평등원칙(헌법 제10조), 비례원칙(제37조 제2항), 명확성원칙(제12조 제1항) 등이다.
(1) 형사입법 영역에서 평등권의 존중은 특별한 의미를 지니고 있다. 입법권은 평등권에 기속될 뿐만 아니라 평등권이 기본권 제한입법의 한계가 되기 때문이다. 평등권에서 요구하는 평등이란 절대적인 평등이 아니라 상대적인 평등 또는 비례적 평등을 의미한다. 따라서 입법자는 자신에게 부여된 형성의 자유에도 불구하고 모든 법영역에서 “같은 것은 같게, 같지 않은 것은 같지 않게” 해야 할 의무를 부담한다. 그런데 범죄구성요건 사이에서는 어떠한 기준을 가지고 ‘같은 것’과 ‘같지 않은 것’을 구분하는 것은 현실적으로 상당히 어렵다. 그리고 입법자가 당해 형벌규정을 보다 더 목적합리적으로 구성할 수 있었거나 보다 더 적절하게 구성할 수 있었다는 사정만으로는 평등원칙의 위반이라고 평가하기도 어렵다. 우리나라 헌법재판소가 형사입법의 평등원칙 위반여부를 심사하면서 위헌의 결론을 도출하지 않는 이유도 바로 여기에 있다. 다만 형사법령에서 평등원칙이 본질적인 의미를 가질 수 있는 경우는 형벌규정이 단지 특정한 규범수신인에 대해서만 적용되도록 입법된 경우이다. 이러한 사례에서는 차별대우의 합리성의 관점에서 평등의 원칙 위반여부가 검토될 수 있을 것이다.
(2) 형벌규정을 통한 기본권 제한의 정당성은 그 수단이 비례원칙, 즉 과잉금지원칙을 준수하고 있는지의 여부에도 달려있다. 헌법 제37조 제2항과 법치국가원리에서 도출되는 비례원칙(형법의 영역에서는 책임원칙으로 표현된다)이란 구체적으로 국가가 추구하는 목적과 이 목적의 달성을 위해 투입된 수단이 정당할 것(입법목적의 정당성), 특정한 수단이 추구하는 목적달성을 위하여 적합하고(적합성원칙) 또 가장 피해를 적게 주는 수단(필요성원칙)을 통해서 이 목적을 달성할 것, 추구되는 목적의 가치와 기본권이 보호하고 있는 법익에 대한 제한의 강도가 비례관계에 있을 것(균형성원칙)을 내용으로 한다. 형벌규정에 있어서 헌법재판소에서 주로 문제가 되는 사례들은 주로 비례원칙의 세 번째 심사단계는 균형성원칙의 문제다. 균형성원칙이란 입법자가 촉진하려는 목적의 가치가 기본권을 통해 보호된 법익에 대한 제한의 강도와 비례관계에 있어야 한다는 것을 의미한다. 이것을 헌법재판소는 과잉금지라는 관점에서 이해하고 있다. 비례원칙 내지 과잉입법금지원칙을 적용하는 헌법재판소의 판례를 종합적으로 고찰해보면, 헌법재판소는 문제되었던 거의 모든 사례에서 입법자의 입법판단이 현저하게 균형을 잃었거나 조문체계상의 ‘명백한 모순’이 드러난 경우에 한하여만 예외적으로 ‘위헌’을 인정하고 있다. 형법상 형벌규정에 대하여는 모두 소극적인 견해를 내 놓았다. 규범적인 관점에서는 민주적 정당성이 보다 가중적으로 주어져 있는 의회의 의사를 존중해야 한다는 관점에서 합헌적 법률해석을 하고 있으며, 사실적인 관점에서는 당해 조항이 위헌으로 될 경우에 나타날 수 있는 사회적․정치적 동요를 고려하기 때문이다. 나아가 균형성원칙의 영역에서 헌법재판소가 입법자를 통제하기 위하여 자신의 고유한 가치판단을 통하여 균형성원칙을 적용하고자 하는 경우에는 권력분립의 원칙에 따라서 원래의 가치판단적 결정을 행할 권한이 있는 입법자의 지위를 대신해 버리게 되는 위험도 초래하기 때문에 헌법재판소의 결정에는 그 자체 한계가 있을 수 밖에 없다.
(3) 법률의 내용이 명확해야 한다는 명확성원칙은 전통적으로 형법적용의 영역에서 문제되어 왔다. 여기서 명확성원칙은 형법적용자(법관)의 자의를 제한하는 역할을 수행한다. 형벌법규에 관한 명확성원칙은 법치국가원리와 죄형법정주의 모두에 포섭되는 구체적 원칙을 의미한다. 이러한 명확성원칙은 헌법 제12조 제1항 후문과 제13조 제1항 전단에서 규정하고 있는 죄형법정주의에서 도출된다. 지금까지 헌법재판소에서 문제되었던 대부분의 사건들은 형벌법규가 명확성원칙에 반하지 아니한다는 결정으로 결론이 나고 있다. 즉 헌법재판소는 지금까지 - 위임입법의 명확성원칙 위반여부에 관해서는 비교적 효과적으로 행정부와 입법자를 통제해 왔으나 - 일반조항이나 불특정개념에 대해서는 명확성원칙에 위반을 인정하는 데 매우 소극적이었다. 이 점은 이에서 살펴 본 대부분의 헌법재판소 결정례로부터 알 수 있다. 이러한 헌법재판소의 극히 소극적인 태도는 입법작업에 대해 그다지 바람직스럽지 못한 영향을 준다. 형벌규정의 구성요건 명확성여부에 관한 보다 엄격한 심사가 입법자로 하여금 보다 신중한 입법을 하도록 하는 자극제가 될수 있을 것이다.