국문요약 9

제1장 서론 25

제1절 연구의 목적과 방법 25
제2절 사회변동과 국가보안법의 변천과정 27

제2장 국가보안법의 문제점과 존폐논의 35

제1절 국가보안법의 개정내용과 문제성 35
1. 국가보안법의 개정내용 36
2. 국가보안법의 제반문제성 37
3. 주요 조문별 문제성 39
4. 국가보안법과 헌법현실(영토조항과 통일조항의 관계) 46
5. 국가보안법과 남북교류협력법의 관계 48
제2절 국가보안법의 존폐논의 49
1. 국가보안법에 대한 각각의 입장과 논거 49
2. 주요 정당의 법률안 검토 53
제3절 북한은 아직도 한반도의 적화·사회주의화를 추진하고 있는가
(국가보안법 폐기해도 좋겠는가) 59
제3장 국가보안법규의 현행 형벌법으로써의 대체여부 71

제1절 현행 국가보안법상의 처벌규정과 국가인권위원회의
국가보안법 폐지 권고결정문의 비교 72
1. 국가보안법 제3조(반국가단체의 구성등) 72
2. 국가보안법 제4조(목적수행) 74
3. 국가보안법 제5조(자진지원·금품수수) 76
4. 국가보안법 제6조(잠입·탈출) 77
5. 국가보안법 제7조(찬양·고무등) 79
6. 국가보안법 제8조(회합·통신등) 80
7. 국가보안법 제9조(편의제공) 81
8. 국가보안법 제10조(불고지) 83
9. 국가보안법 제11조(특수직무유기) 83
10. 국가보안법 제12조(무고, 날조) 84
11. 국가보안법 제13조(특수가중) 85
제2절 국가보안법규의 현행 형벌법으로써의 대체가능성 86
1. 국가보안법을 폐기하고 그 저촉행위에 대한 현행 형벌법으로
대체가능하다는 주장의 기본적 시각의 오류 86
2. 국가보안법 제3조(반국가단체의 구성등)의 검토 87
3. 소결 95

제4장 외국의 현행 안보형사법 97

제1절 미국의 안보형사법 98
1. 안보입법과 관련판례 98
2. 테러입법 109
제2절 일본의 안보형사법 119
1. 일본형법상 국가안보범죄 120
2. 파괴활동방지법 124
3. '무차별대량살인행위를 행한 단체의 규제에 관한 법률' 131
4. 공안조사청의 업무 133
제3절 독일의 안보형사법 135
1. 평화에 대한 죄, 내란의 죄 및 민주적 법치국가위험죄 137
2. 간첩죄 및 외환죄 148
3. 헌법기관에 관한 죄 및 선거․투표에 관한 죄 153
4. 국가방위를 해하는 죄 154
5. 국가공권력에 대한 저항 156
6. 공공질서를 해하는 죄 156
제4절 프랑스의 안보형사법 160
1. 국가의 근본이익에 대한 침해 161
2. 테러(Le terrorisme) 172
3. 국가의 권위에 대한 침해 178
제5절 소결 185

제5장 결론 및 일반형법에의 편입시안 191

제1절 결론 191
제2절 일반형법에의 편입시안 194

참고문헌 213

Ⅰ. 서론
 
1. 연구의 목적과 방법
 
국가보안법을 탄생시키고 개정을 거듭한 연혁과 오늘날의 존치론·폐지론 등이 등장한 사회변동상황을 언급하고 국가보안법이 지닌 이론상 및 운영상의 문제점을 논평해 본다. 그리고 현재 논의되고 있는 국가보안법의 존치론, 폐지론, 대체론 등을 검토하고 그 동안의 헌법재판소나 법원 등에서의 판례의 추이를 살펴본다. 그리고 국가보안법을 폐지해도 좋을 만큼 북한의 태도변화를 읽을 수 있는가를 살펴보고 국가보안법 대상행위에 대하여 현행 형벌법으로 해석상 대체할 수 있는지를 논평한다. 이어서 방어적 자유민주주의를 보장하고 있는 몇몇 나라의 입법을 비교법적 연구방법으로 살펴본 다음에 국가보안법규 중 존치필요성 있는 법규의 내용과 새로이 대체할 필요성 있는 행위들을 규제하는 형벌법규를 만드는 작업을 시도해 보려한다.
 
2. 사회변동과 국가보안법의 변천과정
 
국가보안법은 1948년 제정당시 우리사회가 일제로부터 해방되어 좌우의 이념적 대립의 극심한 혼란상황에서 수립된 자유민주주의 대한민국의 보위적 법률로서 탄생하였다. 제정당시 국내외에서 신생 대한민국의 존립과 안전을 위태롭게 하는 적대세력에 대처하기 위하여 부득이한 필요성은 인정하더라도 그 내용에 있어서 일제시대의 치안유지법적 성격을 띄운다는 점에서 국내외로 부터의 비판도 있었다. 1953년 신형법의 제정시에 이것을 특별형법으로 존치시킬 것이 아니고 이것을 폐지하고 일반형법인 신 형법에 흡수시키려는 시도도 있었다. 1958년에는 그에 대한 전면적 개정이 이루어졌다. 그 개정은 1950년의 6.25동란을 일으켜 실패로 돌아간 북한 공산집단이 대남공작의 기본전술을 변경하여 간첩을 대량으로 남파하여 민심을 교란하면서 각종의 파괴활동과 사회혼란을 조성하여 결정적시기에 민중봉기를 일으킨다는 전략변경에 대처하기 위한 것이었다. 실체면에서 처벌내용을 확대·강화하고 다른 한편 대 공산세력에 대한 수사권을 강화하였다.
국가보안법은 제정이후 1960년까지 네 차례의 개정을 겪으면서 국가안보를 효율적으로 기하기 위하여 수정·보완이 이루어졌지만 1960년 4. 19를 계기로 사회혼란은 극에 달하였고 북한의 대남공작활동과 남한의 좌경세력의 반국가적 활동이 격화되어 종래의 국가보안법으로는 대체하기 어렵다는 판단 아래 5. 16군부세력은 소위 반공법을 제정하기에 이르렀다. 1961년 이후에 국가보안법도 시대적 상황에 대처하기 위하여 몇 번에 걸쳐 개정을 거듭해 오다가 1980년 12월에 당시의 입법부인 국가보위입법회의에서 반공법이 국가보안법으로 통합되기에 이르렀다. 국가보안법과 반공법은 대한민국의 자유민주주의 체제의 방어입법이라는 면에서 동일한 목적을 지향하는 안보형사법으로서 적용상의 마찰도 피하고 운영상의 통일을 기하여야겠다는 인식아래에서 통합을 이룩하였다.
1991년 5월에 개정된 국가보안법은 그 동안의 국가보안법 적용상의 비판점을 개선하고 그 동안의 헌법 판례에 따른 합헌의 방향에 맞추기 위한 개정이라고 할 수 있다. 1987년의 6월 항쟁 결과 정부는 1987년 6. 29민주화 선언을 하기에 이르렀고, 대통령직선제로의 헌법개정이 이루어졌으며, 국가보안법의 악용으로 인한 희생자들은 자유의 몸으로 풀려나게 되었다. 특히 1990년 헌법재판소는 국가보안법 제7조의 찬양․고무죄에 대하여 국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서에 실질적 해악을 줄 위험성이 있는 경우에만 적용하는 것이 합헌적이라고 해석하였다.
국가보안법 개정의 주요 내용으로는 첫째, 국가보안법을 해석 적용함에 있어 국민의 기본적 인권을 최대한 보장하여야 한다”(제1조 제2항)는 선언적 규정을 두었다. 둘째, 반국가단체의 범위를 제한하는 규정으로서 “결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체”(제2조 제1항)라는 요건을 부가하였다. 셋째, 제5조, 제6조, 제7조, 제8조 등의 행위에 대해서는 “국가의 존립·안전이나 자유민주주의적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 행한 경우”라는 주관적 요소를 필요로 한다고 하였다. 넷째, “반국가단체의 이익이 된다는 정을 알면서 국외공산계열의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 등”의 행위를 비범죄화 하였다. 다섯째, 제4조의 ‘목적수행죄’에 있어서 간첩행위의 국가기밀을 다소 합리적으로 이분화 하였다. 여섯째, 제10조의 불고지죄의 대상범죄의 일부를 비범죄화 하고 범죄인과 친족관계에 있는 자의 불고지죄의 경우에는 필요적 감면사유로 하였다. 일곱째, 일부의 국가보안법 위반범죄의 예비·음모를 처벌대상에서 제외함으로써 예비·음모죄의 성립범위를 축소하였고 또 국가보안법 위반사범에 대해서 유죄판결과 함께 필요적으로 병과하던 자격정지형의 부과를 법관의 재량에 맡겼다.
 
Ⅱ. 국가보안법의 문제점과 존폐논의
 
1. 국가보안법의 주요 조문별 문제성
 
제2조에 규정된 반국가단체의 개념정의와 관련하여 그동안의 적용사례를 보면 그 조직의 규모가 막강한 경찰력과 병력을 보유하고 있는 국가를 변란시키기에는 불가능한 정도라는 의문이 제기될 수 있어 국가안보를 위협할 만큼의 명백하고 현존하는 위험이 있는 경우에만 적용해야 할 것으로 본다.
제3조(반국가단체의 구성 등)에 대해서는 구체적인 실행행위 즉 정부참칭이나 국가변란행위로 나아가기 이전의 단계에 불과한 단체조직 및 가입 등 행위를 그러한 실행행위가 있었던 것과 같이 취급하여 무겁게 처벌한다는 점에서 과잉형벌에 해당된다는 비판이 제기되고 있다.
제4조(목적수행)는 형법상의 범죄와 다소 중복되는 측면이 있어 정비가 필요하다고 본다.
제6조(잠입․탈출)과 관련해서는 잡입과 탈출의 개념에 있어 유추해석을 경계하는 견해가 있고, 간첩행위를 하지도, 다른 어떤 행위를 하지도 않고 단지 북한지역에 들어갔다나온 행위만으로 사형을 선고받을 수 있다는 것은 과잉형벌에 해당한다고 할 것이며, 이러한 지령이 불법적인 경로로 전달되어야 하는 것은 아니고 공개적·합법적 경로를 통해 전해지더라도 지령수수가 성립된다는 것은 부당하다는 비판이 제기되고 있다.
국가보안법으로 인한 구속자 중 가장 많은 적용을 받고 있는 제7조(찬양․고무 등)의 경우 불온한 구호를 외친다 하더라도 국가의 존립·안전을 위태롭게 할 것이라고 믿는 국민은 다른 국민의 분별력과 판단력을 너무나 무시하는 것이며, 범죄행위의 구성요건으로서 자유민주적 기본질서에 대한 위험의 존재를 요구하고 있지만 이 위험의 실체가 무엇인지에 대해서는 명시하고 있지 않다는 비판이 제기되고 있다.
제10조(불고지)에 대해서는 국가보안법에 대한 비판적 가치평가를 허용하지 않을 뿐 아니라 친척이나 친구에 대하여도 신고하도록 하여 사회의 건전한 인륜도덕, 직업윤리에 반하도록 강제하므로 ‘어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리’인 사상과 양심의 자유로운 형성과 유지를 침해하는 것이며, 이는 기존의 질서와 국가에 대한 비판을 허용하지 않는 것으로서 창조적 사유과정을 봉쇄하는 것으로 볼 수 있다는 비판이 제기된다.
 
2. 국가보안법의 존폐논의
 
(1) 국가보안법의 폐지론
 
국가보안법의 폐지론에는 첫째, 현 국가보안법에 대해 인권침해, 형벌법규와의 중복성, 남북교류협력법과의 상충성 등을 이유로 전면폐지를 주장하고 있는 견해, 둘째, 국가보안법을 폐지하는 대신 특별법을 제정하자는 대체입법론, 셋째, 국가보안법을 폐지한 후 형법에 보완하자는 견해로 나눌 수 있다.
 
(2) 국가보안법의 개정론
 
국가보안법에 대한 개정안과 관련해서는 인권침해요소가 큰 불고지죄 등을 개정하거나 찬양·고무죄의 구성요건을 엄격히 하고, 이적표현물의 죄의 일부를 삭제하자는 견해, 국가보안법 제2조와 관련하여 정부참칭에 관한 표현을 삭제하고, 제7조(찬양·고무 등)에서 표현이나 소지만으로 처벌하는 내용은 삭제하며, 제10조(불고지)를 삭제하자는 견해 등이 제시되고 있다.
 
(3) 국가보안법의 존치론
 
국가보안법에 대한 전면 존치론의 가장 큰 논거는 대법원과 헌법재판소의 판례에서 명확히 드러나고 있다. 즉 북한이 우리나라의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황이므로 국가보안법의 필요성이 인정되고, 국가보안법의 규정을 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한, 각 범죄의 구성요건이 불명확하여 죄형법정주의에 어긋난다고 할 수 없으며, 북한은 교류협력의 대상임과 동시에 반국가단체로서의 성격도 가진다는 것이다.
 
3. 북한의 한반도 사회주의화 정책과 국가보안법
 
북한의 최고 법규범이라고 할 수 있는 노동당규약의 강령에는 북조선의 인민공화국정권이 전 한민족을 대표하는 유일한 정권이고 노동당이 조선민족과 조선인민을 대표하는 한민족전체의 정당임을 천명하고 있다. 노동당의 당면목표는 공화국 북반부에서 사회주의의 온전한 승리를 이룩하며 전국적 범위에서 민족해방과 인민민주주의 혁명과업을 완수하는데 있으며 최종목표는 온 사회의 주체사상화와 공산주의사회를 건설하는데 있다고 선언하면서 북한의 대남적화전략을 공언하고 있다. 또 그 전문에서는 남한을 미국의 식민지로 규정하고 남한으로부터 미군을 몰아내어 적화통일과업을 완수함을 목표로 한다고 선언하고 있다. 따라서 남한의 국가적 존재와 정당성을 완전히 무시하고 북한에 흡수 되어야할 타도대상으로 인정하고 있다.
북한 헌법도 그 제1조에서 조선민주주의 인민공화국을 전체조선의 이익을 대표하는 자주적 사회주의 국가임을 선언하고 있다. 또 북한 형법은 국민에게는 잘 알려져 있지 않은 상태에서 노동당 규약을 실천하는 형식적 도구에 불과하지만 주로 그 제44조 내지 제55조에서 주체적 사회주의 활동 및 반적화통일 행위에 대해서는 반국가적·반혁명적 범죄로 규정하고 이에 대해서는 주로 사형 및 전 재산몰수형에 처하게 하는 엄격하고 가혹한 형벌로 대처하고 있다.
2000년 이후의 북한의 동향을 살펴보더라도 북한은 2000년 6. 15남북정상회담 후에도 한반도 적화전략을 고수 하면서 대남공작을 지속 전개하고 있다고 보는 것이 전문가들의 견해이다. 6. 15회담 후에도 국정원에서 다루어 검찰에 의하여 기소된 간첩사건만 해도 26건에 달한다. 이들 중에는 일심회 같은 386간첩사건도 있고 일본에서 밀파된 박용, 민경우 사건도 있다. 그 외에 고정간첩에 의하여 행하여지는 간첩행위는 발각되지 않았을 뿐이지 북한이 보내는 것으로 무선통신 중에 대남공작과 관련된 것으로 추정되는 것도 무수하다고 보고되고 있다.
심지어는 2007년 10월 정상회담 뒤에도 북한의 NLL 침범사건도 6회에 걸치고 있다고 보도되고 있다. 국제간 그리고 우리 정부와의 관계에서도 수차에 걸쳐 행한 핵 프로그램 폐기약속을 위반한 당사자가 바로 북한이다. 겨우 성사된 6자 회담에서 소위 핵 불능화 약속이 막 실천에 옮겨가고 있는 중에도 시리아 등과의 무기판매가 논란의 대상이 있는 것이 작금의 상황이다. 남한에서의 미군철수를 실현시켜 적화통일을 기하려고 정전선언을 앞당겨 평화협정을 조속히 체결하려는 기도도 액면 그대로 수용하기 어려운 상황이다. 우리 정부가 2012년이면 전시 작전권을 이양받게 되는 협상과정에서도 남남갈등의 양상은 극에 달하였으며 북한은 미국에 의하여 테러 지원국으로 지정되어 있는 상태에 있다.
이러한 상황은 바로 우리의 국가보안법의 폐기여부를 결정하는 중대한 요소이다. 현 상황에서 그를 폐기하는 것은 우리 측의 일방적 무장해제라고 하는 말은 귀담아 들어야 한다. 국정원장이 “국보법 개폐논의에 대비 법을 고치는 과정에서 안보공백이 발생하여서는 안 된다. 국회에서 국가안보도 걱정 없고 인권도 신장시킬 수 있는 ‘안보시스템’을 마련해 주길 부탁한다“는 말을 소홀히 들어서는 아니 될 것이다. 어떠한 형태이건 자유민주주의의 방어적 안보형법은 필요하다고 하겠다.
Ⅲ. 국가보안법규의 현행 형벌법으로써의 대체여부
 
현행 국가보안법상의 처벌규정과 국가인권위원회의 국가보안법 폐지 권고결정문의 비교를 바탕으로, 국가보안법을 폐기하고 그 저촉행위에 대한 현행 형벌법으로 대체가능하다는 주장의 문제점을 살펴보면 다음과 같다.
 
1. 현행 국가보안법상의 처벌규정과 국가인권위원회의 국가보안법
폐지 권고결정문의 비교
 
(1) 국가보안법 제3조(반국가단체의 구성등)는 형법 제114조(범죄단체조직·가입죄), 제87조(내란), 제92조(외환유치), 제102조(준적국) 등으로 처벌가능하며 형량도 거의 동일하다.
(2) 국가보안법 제4조(목적수행)는 대부분 형법상의 해당범죄와 중복되고 단지 법정형에서 차이가 나고 있는데, 국가보안법에서 해당범죄에 대해 가중처벌하고 있다.
(3) 국가보안법 제5조(자진지원·금품수수)는 제4조(목적수행죄)의 공범을 가중처벌하는 성격이므로 국가보안법 제4조와 관련한 형법 제30조 내지 제34조 등 위 규정이 적용된다.
(4) 국가보안법 제6조(잠입·탈출)는 여권법 제13조, 출입국관리법 제93조의2 내지 제95조, 남북교류협력에관한법률 제9조, 제27조에 의해 처벌 가능하다. 다만 법정형은 국가보안법에서 가중처벌하고 있다.
(5) 국가보안법 제7조(찬양·고무등)는 내란·외환의 목적인 경우에는 형법 제90조, 제101조 규정 ‘내란·외환의 선전·선동’죄로 처벌가능하고, 국가보안법 제7조 제3항은 대부분 형법 제114조(범죄단체조직가입죄)나 폭력행위등처벌에관한법률 제4조(단체등의 조직죄)로 처벌 가능하다.
(6) 국가보안법 제8조(회합·통신등)는 남북교류협력에관한법률 제9조(남·북한 왕래), 제13조(반출·반입 승인), 제17조(협력사업의 승인), 제20조(수송장비의 운행)의 규정으로 규율되고, 위반시 제27조(벌칙)에 따라 처벌 가능하다. 다만, 국가보안법에서는 가중처벌하고 있다.
(7) 국가보안법 제9조(편의제공)는 형법 제30조(공동정범) 제31조(교사범) 제32조(종범) 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)에 따라 처벌 가능하고, 형법 제95조(시설제공이적) 제97조(물건제공이적) 제99조(일반이적) 등에 의해서도 처벌 가능하다.
(8) 국가보안법 제10조(불고지)는 다른 법률에 관련 규정이 없으나 이 조항은 사상·양심의 자유를 중대·명백하게 침해하고 있는 ‘반인권상’으로 말미암아 폐지되어야 한다.
(9) 국가보안법 제11조(특수직무유기)는 형법의 직무유기죄(제122조)로 처벌 가능하다. 다만, 법정형(처벌정도)에서 국가보안법은 가중 처벌하고 있다.
(10) 국가보안법 제12조(무고, 날조)는 형법 제152조(위증, 모해위증), 제154조(허위의 감정, 통역, 번역), 제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례), 제156조(증거인멸 등과 친족간의 특례), 제156조(무고)와 완전히 중복된다. 법정형에서 국가보안법은 가중 처벌하고 있다.
(11) 국가보안법 제13조(특수가중)는 단지 ‘처벌받은 후 5년 이내에 다시 국가보안법등(내란, 외환, 국가보안법, 군형법상 일부 범죄)을 위반하는 누범자’에 대해 ‘사형’을 법정형으로 추가하는 규정일 뿐, 단순한 가중처벌에 불과하다.
 
2. 국가보안법규의 현행 형벌법으로써의 대체가능성
 
국가보안법 제3조(반국가단체의 구성등)의 검토
 
(1) 반국가단체구성죄를 형법 제114조로 의율하려면 그 범죄가 형법상 범죄로 규정되어야 한다. 아마 그 행위를 내란 예비·음모, 선전·선동 등을 목적으로 하는 단체로 해석한 뒤에 이 단체를 조직한 죄로 처벌 가능하다고 하는 듯하다. 그러나 이것은 의율착오이다. 반국가단체구성죄의 목적은 내란죄의 목적과는 엄밀한 의미에서는 다르지만 설령 같은 목적이라 하더라도 내란죄의 예비·음모죄는 반국가단체구성죄와는 다르다. 내란죄의 예비·음모는 내란목적의 ‘폭동’의 예비·음모죄이다. 단체구성을 예비·음모하는 것이 아니라 내란목적아래 폭동이 촉발되도록 준비하는 행위를 하는 것이다.
(2) 형법 제87조(내란), 제92조(외환유치), 제102조(준적국)의 규정 등이 어떻게 ‘반국가단체구성죄’에 적용될 수 있는지는 알 길이 없다. 국헌을 문란하게 할 목적 아래에서의 폭동에 대한 처벌규정이 어떠한 논리로 ‘반국가단체구성죄’에 적용될 수 있는지. 그리고 설령 북한을 준적국으로 치더라도 적국(북한)과 통모하여 대한민국에 대하여 전단을 열게 하거나 외국인(북한인)과 통모하여 대한민국에 항적하거나 적국과 합세하여 항적한 것을 처벌하는 규정이 ‘반국가단체구성죄’에 적용될 수 있다는 것은 아무리 논리를 조작하더라도 이해가 되지 않는다. 외환죄의 규정으로 의율하려면 적국과 통모하여 전쟁을 시작하게 하거나 적국과 합세하여 전쟁행위를 하여야 한다. 반국가단체구성죄는 외환죄와는 아무런 관련성도 없다.
(3) 국가보안법폐기 후 형법으로의 의율론은 반국가단체구성죄는 대부분 폭력행위등처벌에관한법률 제4조(단체등의 구성·활동)나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의8(단체등의 조직)로도 처벌이 가능하다고 한다. 그러나 자유민주주의 국체의 안전을 위태롭게 하는 중대한 국가적 범죄행위를 부분적인 특수목적을 위해서 제정된 개인적 법익을 침해하는 범죄의 단속법규로 의율하자는 것도 문제이려니와 이론적으로도 그 적용이 불가능하다.
(4) 반국가단체가입권유죄, 반국가단체구성죄 등을 대신하여 처벌할 수 있다는 내란죄, 동 예비·음모죄, 폭력단체의 조직죄 등의 공범으로 즉 현행 형법상의 제30조(공동정범), 제31조(교사범), 제32조(종범), 제33조(공범과 신분), 제34조(간접정범, 특수교사, 방조)규정으로 처벌가능하다는 주장에 대하여, 예컨대 내란죄의 교사, 방조범이 되려면 반국가단체인 북한단체가 내란행위(폭동)를 실행하여야 한다. 정범의 실행의 착수가 없는데 교사범이나 방조범으로 처벌할 수 없는 것 아닌가.
 
Ⅳ. 외국의 현행 안보형사법
 
우리 국가보안법의 형식적 폐지 및 실질적 형법보완에 지침이 될 수 있는 외국의 입법례를 다루는 비교법적 고찰의 장에서는 입법과 법제의 실천적인 운영에 있어서 선진모델이라 할 수 있는 미국, 일본, 독일, 프랑스 네 나라를 선정하였다. 우선 국가안전보장을 위협하는 범죄행위에 대해 연방차원에서 특별법을 제정하여 정부전복을 꾀하는 범죄행위에 대처하는 미국의 안보형사법의 내용을 고찰한 후 우리나라와 같이 내란과 외환의 죄는 일반법인 형법으로 규율하고 테러범죄에 대해서는 특별법으로 규율하는 일본의 안보형사법을 파악한다. 다음 일반법인 형법을 사용하여 국가안보 관련범죄 및 테러행위 모두를 규율하는 독일과 프랑스의 안보형사법을 고찰한다.
 
1. 미국의 안보형사법
 
미국의 안보형사법은 우리의 국가보안법과 같은 단일 체계적인 법률이 아니라 연방정부나 주정부 차원에서 정부전복을 기도하는 공산주의세력, 무정부주의자나 테러리스트 등에 대응하기 위해 다양한 형태를 띠면서 입법화되었다. 일련의 안보사건들에는 두 가지의 이해관계가 걸려 있었다. 하나는 정부의 공화국체제의 보존이었고, 다른 하나는 국가의 정신적 기초를 이루는 사상과 언론의 자유였다. 정부전복을 목적으로 하는 선전·선동행위의 처벌의 경우에도 언론의 자유를 위축시킬 위험성은 있다. 이 점에 대해 언론의 자유와 관련된 미국의 여러 판례 예컨대 Schenck판결(명백·현존한 위험의 원리), Brandenburg판결(불법적 테러수단의 의무·필요성·당위성의 주장 또는 불법적 행동이론의 교수를 위한 집단 및 집단에의 가입을 처벌하는 법은 위헌이라 한 판결), Denis, Yates, Scales 판결 등은 언론의 자유와의 저촉여부를 판단하는 지침이 될 수 있다. 미국의 제 판례도 행위당시의 시대적, 정치적 상황에 따라서 판지의 차이를 보이고 있다. 특히 Dennis판결과 Yates판결은 국가안보에 관련된 표현의 자유의 제한과 제한을 하기위한 법적논리의 구성이 정치적 현실과 직접적으로 밀접하게 관련되어 있다는 사실을 나타낸다. 2001년의 9․11 테러로 국가안보의 위해사태를 경험한 이후에는 자국민 보호차원에서 외국인들의 미국 영토의 출입 절차를 전보다 더욱 철저히 하고 테러리스트의 색출에 필요한 정보의 수집 및 관리를 강화하는 애국자법을 제정하여 미국의 국가정보부서와 군의 권한을 강화하여 시민의 기본적 자유권에 대한 불가피한 침해요소를 법조항에 내재하고 있다.
 
2. 일본의 안보형사법
 
우리의 이웃국가인 일본의 안보형사법제를 구성하는 기본 법률은 우선적으로 형법과 '파괴활동방지법', '무차별대량살인행위를 행한 단체의 규제에 관한 법률'을 든다. 국가안보위해범죄와 그 처벌은 형법전에 내란에 관한 죄, 외환에 관한 죄, 국교에 관한 죄로 편제되어있다. '파괴활동방지법'은 우리나라의 국가보안법처럼 특별법의 형식에 해당하지만 규율하는 내용은 많이 달라서 극좌․극우단체, 조총련, 일본공산당, 옴 진리교 등 반사회단체의 동향을 감시․규제한다. '파괴활동방지법'과 '무차별대량살인행위를 행한 단체의 규제에 관한 법률'은 자유민주정치의 근간인 헌법질서가 개인 또는 단체의 폭력에 의해 파괴되는 것을 방지하고 공공의 안전 확보에 기여할 것을 목적으로 특별히 제정된 법률이다. 일본의 경우는 북한과 대치하고 있는 우리나라와 비교할 때 상대적으로 긴박한 국가체제 위협요소는 없을 뿐만 아니라 사회가 상당히 안정되어 있으나 계속적으로 대두하는 외국인 범죄 문제를 비롯한 세계 공통의 테러범죄와 이에 대한 대책마련을 준비하는 것은 여느 국가와 마찬가지이다. 오늘날 일본은 북한과 관련한 핵개발 문제나 일본인 납치문제 등을 일본의 국가적 안보에 관계되는 중요 문제라 분석한다.
 
3. 독일의 안보형사법
 
독일은 국가안보에 위해를 초래하는 범죄행위와 '민주주의적 법치국가에 위해를 가하는 행위'에 대해서 우리의 국가보안법에 해당하는 별도의 특별법을 제정하지 않고 일반법인 형법으로 규율한다. 국가형벌권의 발동요건을 형법전에 규정하여 형벌권발동체계의 단일화를 추구한다. 1990년의 독일통일은 서독의 안보형사법체계자체에 대해 본질적인 변화를 가져오지 않았다. 통일전의 서독형법이 연방독일형법의 형태로 동독지역에 확대 적용되었다. 안보형사법상의 큰 변화는 통일로 그동안 서독의 위협대상이던 동독에 대한 법적성격의 변화가 이루어졌다. 통일독일의 국가안위를 위협하는 대상은 동독이 아닌 테러범이나 세계를 활동무대로 하는 조직범죄단체 등으로 옮겨졌다. 독일 형법상 위헌조직선전물반포죄(제86조), 공연범죄선동죄(제111조)의 내용은 논란의 대상이 되는 우리의 국가보안법 제7조 찬양·고무 등과 유사한 규정이므로 이들의 적용상의 원리는 우리에게 도움이 될 수 있다. 또한 우리의 국가보안법 제10조의 불고지와 관련해서 독일형법 제138조는 불고지에 해당되는 범죄를 좀 더 세분화하여 규정하고 있으며, 불고지죄의 경우 5년 이하의 자유형 또는 벌금형과의 선택형은 우리와 독일 두 나라가 같으나 우리의 국가보안법상 친족의 범죄불고지죄가 필요적 감경임에 비해 독일은 형법 제139조에 친족의 범죄불고지의 필요적 면제를 규정하고는 있으나 요건이 엄격하다. 즉 친족의 범죄행위가 모살(제211조) 또는 고살(제212조), 인종 학살, 테러단체(제129a조)에 의한 공갈죄(제239a조 제1항), 인질강요(제239b조 제1항), 항공기 운항방해죄․파괴죄(제316c조)와 같이 중범죄에 해당하지 않아야하며, 친족의 범죄를 단념하게 하거나 결과발생의 방지를 위하여 범죄를 고지를 하지 않은 자가 진지하게 노력한 경우에 한해 처벌을 필요적으로 면제한다(제139조 제3항).
 
4. 프랑스의 안보형사법
 
프랑스도 독일과 마찬가지로 국가의 안전과 근본적 이익을 침해하는 범죄행위에 대해 우리의 국가보안법과 같은 별도의 형사특별법을 제정하지 않고 일반형법을 통해 규율한다. 물론 형법조문의 내용을 변화하는 현실생활에 적합하도록 부분개정 또는 수시보완을 통해 새로운 입법을 시도한다. 형법전에 테러행위를 비롯한 국가의 안전 및 근본적 이익을 침해하는 범죄를 그 심각성내지는 중요성에 따른 유형으로 구성요건을 정하고 그에 대한 법정형을 자세히 규정한다. 우리의 국가보안법 제10조 불고지와 유사한 조항이 프랑스형법 제434-1조에 규정되어 있다. 즉 “중죄를 방지하거나 범죄결과발생을 축소할 수 있다는 것을 아는 자가 그 사실을 사법 또는 행정기관에 통보하지 아니한 때에는 3년의 구금형 및 45,000 유로의 벌금형에 처한다(제434-1조 제1항)”. 그러나 본범과 친족관계에 있는 사람과 사실상의 혼인관계에 있는 사람에게까지 불고지죄의 면책범위를 확대하였다(제434-1조 제2항). 우리나라 국가보안법 제10조는 “다만 본범과 친족관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다”는 필요적 감면사유인데 비해 프랑스는 독일과 같이 필요적 면제사유로 규정한다. 독일보다 친족범죄불고지에 대한 완화된 요건을 나타낸다. 즉 15세 미만의 미성년자대상의 중죄만 아니라면 친족관계이나 사실상의 혼인관계에 있는 사람이 범죄를 저지른 것을 지득함에도 불구하고 불고지한 자는 처벌을 면제한다(형법 제434-1조 제2항). 그리고 프랑스 형법상 국가나 정부체제에 대한 자신의 개인적인 선호나 사상 등의 이념을 추상적으로 표현하는 것은 그것이 직접적이고 구체적인 행위를 띤 범죄행위에 해당하지 않으므로 구태여 찬양·고무 등의 형태로 규율하지 않는다. 또 다른 프랑스와 우리의 안보형사법상의 차이점은 안보범죄자에 대한 법적판단인 형벌에서 사형이나 징역형이 아닌 금고형의 부과이다. 프랑스는 1981년 10월 9일자 법률에 의해 사형이 폐지되었으며 국가안보범죄는 정치적 범죄로 보아 엄하게 처벌을 한다 할지라도 징역형이 아닌 장기의 금고형을 부과한다.
 
Ⅴ. 결론
 
오늘날 국가보안법의 개․폐 논의에 대해서는 자유 민주국가인 대한민국이 한편으로는 세계사적 흐름이라고 할 수 있는 세계화·개방화, 그리고 남북관계의 긴장완화 및 다각층 그리고 다방면에 걸친 접촉과 교류증진을 장려하는 상황을 고려하여야 한다. 다른 한편 국보법 탄생 당시와는 다르긴 하지만 남북의 첨예한 이념의 대립·군사적 대치, 그리고 북한의 제도적 및 현실적인 대남적화 통일전략, 군비증강 양상, 특히 핵보유 고집, 몇 번에 걸친 국제적 약속의 위배, 현재까지도 평화를 가장한 남파간첩활동, 1인 독재의 폐쇄사회상, 그에 따른 무자비한 인권 유린실태 등에 비추어 볼 때 자유사회의 방어적 입법이라는 점도 고려하여야 한다.
이 글은 전자를 고려하되 후자의 측면을 중요시하여 국가보안법 내용을 완전히 폐기하여 필요한 행위의 처벌의 공백을 두는 것은 타당하지 않다는 결론에 이르렀다. 그에 따라 국가보안법 중에 자유민주주의의 방어적 입법으로서 꼭 필요한 부분과 그 외에도 그 목적에 비추어 입법필요성을 느끼는 사항도 체계화 하여 일반 형법전에 편입시키려고 시도하였다.