국문요약 11

제1장 서 론 29
제1절 문제의 소재 29
제2절 연구의 범위와 방법 31

제2장 미국 사법방해행위의 유형 33
제1절 연방법상의 사법방해죄 34
1. 개관 34
2. 포괄규정으로서의 적법한 법집행에 대한 사법방해
(연방법 제1503조) 35
가. 의의 35
나. 법률규정 및 적용범위 36
다. 범죄의 성립요건 38
3. 법정모욕죄와의 관계 42
4. 허위진술죄와의 관계 43
5. 위증죄와의 관계 44
제2절 모범형법상의 사법방해죄 45
1. 개념 45
2. 성립요건 46
제3절 연방법상의 허위진술죄 47
1. 입법취지 및 의의 47
2. 법조문 및 적용범위 48
3. 범죄의 성립요건 50
가. 연방기관에 대한 허위진술 등 51
나. 허위성 53
다. 중요성 55
라. 범의 - 주관적 구성요건 58
마. 관할권 60
4. 피고인의 방어방법 62
가. 면책적인 “부인”(Exculpatory "No") 62
나. 모호성(Ambiguity) 66
다. 이중위험금지(Double Jeopardy) 66
라. 경합 기소 67
마. 다른 방어방법 68

제3장 독일․프랑스 사법방해행위의 유형 71
제1절 독일 71
1. 개관 71
2. 무고죄 72
3. 참고인의 허위진술죄 73
4. 법왜곡죄 74
가. 개념과 유형 74
나. 법왜곡죄 해석에 관한 쟁점 75
다. 적용범위 77
제2절 프랑스 85
1. 위증죄 및 수사기관에 대한 위증죄 85
가. 수사기관에 대한 위증죄 86
나. 예심판사 면전의 출석 및 진술의무 87
2. 증인매수죄 89
가. 의의 89
나. 성립요건 90
3. 부정한 재판논평 92

제4장 일본 사법방해행위의 유형 93
제1절 개관 93
제2절 절차의 보호와 결과의 보호 95
1. 두 가지 방안 95
2. 범인은닉죄에 있어서의 ‘죄를 범한 자’ 96
3. 증거인멸죄에서 ‘타인의 형사사건에 관한 증거’ 100
4. 위증죄에서의 ‘허위 진술’ 100
5. 허위고소죄에서의 ‘허위신고’ 104
제3절 본범의 방조범과의 관계 106
제4절 범인도피죄와 증거위조죄의 성립한계 109
1. 개관 109
2. 체포구속 중에 있는 범인 대신에 출두하는 행위와
범인도피죄 성부 109
3. 참고인 허위진술과 증거위조죄의 성부 112
제5절 보호법익과 본범죄자에 의한 사후행위 처벌 가부 114
1. 본범 보호법익의 간접적 보호 114
2. 사법작용의 보호와 본범자의 방어 이익 118
3. 보호법익으로서의 ‘사법작용’의 현상형태 121
제5장 우리나라에서 사법방해행위에 대한 125
제1절 위증죄 125
1. 서설 125
2. 허위의 의미 127
가. 객관설 127
나. 주관설 128
다. 소결 129
3. 모법형법 및 연방법상의 사법방해죄와 비교 130
제2절 위계에 의한 공무집행방해죄 132
1. 위계의 의미 132
2. 보호법익 133
3. 판례의 태도 134
가. 수사과정에서의 허위진술과 본죄의 성립 여부 134
나. 관청의 인·허가처분 등과 관련된 공무집행방해죄의
성부 139
다. 소결 141
제3절 범인은닉․도피죄 144
1. 의의 및 보호법익 144
2. 행위유형 146
가. 은닉 또는 도피하게 하는 행위 146
나. 부작위에 의한 은닉·도피 148
다. 수사기관에서의 참고인의 허위진술 등 149
3. 미국의 사법방해죄와 비교 152
제4절 증거인멸․증인은닉․증인도피죄 153
1. 의의 및 보호법익 153
2. 행위유형 154
가. 증거인멸․은닉죄(제155조 제1항) 154
나. 증인은닉․도피죄(제155조 제2항) 155
다. 참고인의 허위진술을 교사하는 행위 및 참고인이
허위진술한 행위 156
3. 미국의 사법방해죄와 비교 162
제5절 특가법상 보복범죄 163
1. 의의 및 보호법익 163
2. 행위유형 164
3. 미국의 사법방해죄와의 비교 165
제6절 법왜곡행위에 대한 형사법적 규제 165
1. 직권남용죄 165
2. 불법체포․감금죄 167
3. 폭행․가혹행위죄 169

제6장 사법방해행위의 입법화방안 171
제1절 사법방해죄의 도입방안 171
1. 사법방해죄의 도입논의 배경 171
2. 사법방해죄 도입찬반론 172
가. 찬성론 172
나. 반대론 174
다. 평가 175
3. 사법방해죄 도입방안 177
가. 구체적 도입방안 178
나. 평가 180
제2절 법왜곡죄의 도입방안 182
1. 도입의 필요성 182
2. 법왜곡죄의 도입방안 184
3. 법왜곡행위 처벌규정의 통합방안 186
제3절 사법방해행위죄 입법안 186

참고문헌 189

영문요약 197

Ⅰ. 최근 일련의 사법제도개혁의 성과가 차례로 입법화되고 있는 가운데, 형사절차에 있어서 피의자, 피고인의 방어권 보장 강화는 그 자체로 바람직한 방향일 것임이 분명하다 할 것이지만, 피의자․피고인의 방어권이 강화됨에 따라 상대적으로 형사사법을 담당하고 있는 국가기관의 실체적 진실발견에는 제약을 가져오게 된다는 점도 염두에 둘 필요가 있다.
이러한 상황 아래, 우리나라에서 형사절차의 염결성 확보 차원에서 논의되는 것 중의 하나가 사법방해죄의 도입에 관한 논의이다. 지난 1998년 클린턴(W.J. Clinton) 당시 미국 대통령이 사법방해 등의 혐의로 탄핵심판을 받게 된 사건을 계기로 최근에 이르기까지 미국의 많은 유명인사들이 사법방해 혐의로 기소되거나 유죄 판결을 받은 사건들이 잇따라 보도되고 국내에서도 입법 논의가 이루어지면서 사법방해죄에 대한 관심이 높아지게 되었다. 우리나라 형법에 산재되어 있는 공무집행방해죄(제136조, 제137조), 범인은닉․도피죄(제151조), 위증죄(제152조), 증거인멸․증인은닉․도피죄(제155조), 무고죄(제156조) 등도 사법작용의 형법적 보호차원에서 규정된 것이므로 본질상 사법방해죄의 범주에 포함된다 할 것이다.
사법방해와 관련하여 피의자 또는 참고인의 수사기관에서의 허위진술 및 허위자료제출에 대한 처벌문제도 논란이 되고 있다. 특히 피의자․피고인에 대한 인권보장이 강화됨에 따라 수사기법이 피의자 중심에서 참고인 중심으로 변화되어 수사기관으로서는 주로 참고인의 진술을 수단으로 삼아 실체적 진실에 접근할 수밖에 없게 되었으나 참고인의 허언으로 인해 실체적 진실발견이 방해되는 사례도 날로 증가하고 있기 때문이다. 재판단계의 증인의 경우 허위진술시 위증죄(형법 제152조)로 처벌할 수 있지만, 수사단계의 참고인의 경우는 개별적인 처벌규정을 두고 있지 않다. 나아가 참고인이 처음부터 수사기관의 소환조사 자체에 불응하는 경우도 증가하고 있는데, 관련문제로 참고인에 대한 강제수사를 예외적으로 허용해야 하는 지에 대한 논의도 활발히 전개되고 있다.
한편 사법작용의 주체인 사법기관이 적용하여야 할 법규정을 적용하지 않거나 그릇되게 적용하는 법왜곡행위도 넓은 의미에서는 국가 형사사법작용의 공정성 확보를 방해하는 행위라 할 수 있으며, 현행 형법은 직권남용죄(제123조), 불법체포․감금죄(제124조), 폭행․가혹죄(제125조) 등으로써 미흡하나마 사법기관의 사법작용 방해행위를 규제하고 있다. 사법기관이 사법권을 등에 업고 의식적으로 제도적인 불법행위를 하여도 확실한 형사처벌을 받는 명확한 규정이 없다는 것은 형평의 원칙에 반한다 할 것이다. 즉 피의자․피고인․참고인 등이 사법절차의 적정한 집행을 방해하는 행위에 대한 논의와 마찬가지로, 그 법률위반을 판단하는 주체가 법왜곡행위를 통하여 국가 사법작용의 공정성을 침해하는 경우에도 형사절차의 공정성 확보라는 측면에서 처벌의 필요성이 논의되어야 할 것이다.
여기서는 그 동안 상대적으로 소홀히 다루어져 왔다고 할 수 있는 실체적 진실발견을 위한 대책으로서 사법방해죄, 허위진술죄 등의 도입여부 및 법왜곡죄의 도입여부와 관련하여, 이를 어느 범위에서 어떻게 처벌할 것인지, 입법형식을 포괄규정으로 할 것인지, 각종 사법방해의 범주에 속하는 범죄들을 모아서 규정할 것인지, 개별적으로 규정할 것인지 등을 중심으로 고찰하기로 한다.
이를 위해서 먼저 명시적으로 법전에 사법방해죄라는 용어를 사용하면서 가장 포괄적으로 사법방해죄를 규정하고 있는 미국의 사법방해행위규제제도 가운데 대표적인 허위진술죄와 미국의 모범형법(Model Penal Code) 및 연방법(United States Code : U.S.C.)에 규정되어 있는 사법방해죄의 의의, 적용범위 등을 검토하고, 미국을 포함하여 독일, 프랑스, 일본 등에서는 어떤 방식으로 법왜곡죄를 포함한 사법방해행위를 처벌하고 있는지를 비교법적으로 검토한다. 다음으로 우리나라 형법 및 특별법에서 위 사법방해죄와 같은 의미로 이해될 수 있는 범죄로는 어떠한 것이 있으며 미국의 사법방해죄 및 독일의 법왜곡죄와 어떠한 차이가 있는지를 비교․분석한 후, 미국 및 독일, 프랑스, 일본 등에서와 같은 의미의 사법방해행위규제 제도를 도입할 필요성 및 가능성이 있는지 여부를 검토․고찰하여 구체적인 사법방해죄의 도입방안을 제시하기로 한다.
 
Ⅱ. ‘사법방해(OBSTRUTION OF JUSTICE)’란 법과 정의를 정당하게 집행하는 것을 방해하는 일체의 행위(Any interference with the orderly administration of law and justice)를 말한다. 즉 사법방해행위는 사법기관의 정당한 사법권 행사를 방해하는 일체의 행위라 할 수 있다. 헌법과 법률에 의해서 행사되는 사법권은 실체적 진실의 발견과 절차적 정의를 실현하기 위한 것이므로 정당한 법집행에 대한 흠결을 야기하는 방해행위는 사법기관과 사법행위의 본질을 해하는 범죄행위로서 미국을 비롯한 독일 등의 국가에서는 이에 대한 처벌법규를 규정하고 있다.
한편 사법방해는 사법권 행사에 대한 장해행위를 말하는 것이므로 일반적으로 사술을 통한 국가사법권행사의 방해가 있고(협의의 사법방해), 피의자나 참고인의 수사과정에서 허위진술을 하는 것이 사법방해라고 보는 허위진술죄가 있으며, 법해석적용자인 법관이나 검사의 그릇된 법해석으로 인하여 사법권의 진정한 행사를 방해하는 법왜곡죄가 있다. 일반적인 의미에서 사법방해죄는 허위진술죄를 포함하여 이해하는 경우가 많으나 법집행기관의 잘못된 법해석도 사법작용의 방해에 해당된다 할 것이므로 이 또한 사법방해죄에 포함시켜 이해하는 것이 타당하다고 생각한다.
미국에서 광의의 사법방해규제 제도는 사법절차 및 행정절차에서 사법정의의 실현을 방해하는 일체의 행위를 금지하는 것을 내용으로 하고 있으며, 대표적인 사법방해행위규제 제도로는 연방법상 사법방해죄와 허위진술죄 등이 있다. 연방법상 사법방해죄는 사법절차의 완전성을 보장하기 위한 것으로 사법절차에 부당하게 관여함으로써 그 순수성을 해칠 염려가 있는 일체의 행위를 금지하는 포괄적 규정이다. 특히 미국의 사법방해죄는 연방법상의 사법방해죄와 모범형법상의 사법방해죄로 구별할 수 있는데, 모범형법상의 사법방해죄는 각 주법에 규정하고 있으며, 미국 헌법상 대통령에 대한 탄핵사유로서 중대범죄와 경죄로 규율하고 있다. 즉 사법방해죄의 기본이 되는 규정은 연방법 제18장(범죄와 형사절차에 관한 규정) 제1501조에서 제1520조까지이고, 그 중 사법방해죄의 일반조항으로서의 성격을 가진 제1503조(적법한 법집행에 대한 사법방해)가 핵심적인 조항이다. 그 외에 제1505조(정부부처, 기관 그리고 위원회에서의 절차방해), 제1512조(증인․피해자 또는 정보제공자에 대한 회유), 제1513조(증인․피해자 또는 정보제공자에 대한 보복) 등도 실무에서 자주 다루어지는 조항이다. 그리고 연방법 제18장 제1001조에서는 연방행정부, 입법부, 사법부의 관할업무에 속하는 사항에 관하여 허위진술, 허위자료제출 행위를 별도로 처벌하고 있다.
한편 미국 모범형법상 사법방해죄는 법집행 또는 기타 국가기능을 방해 또는 무효화하는 죄로 규정되어 있다. 즉 모범형법 제242.1조에 의하면 법집행 기타 국가기능을 방해하는 행위란 폭력, 부당한 폭행, 물리적 간섭 또는 장애, 공무상의 의무위반, 또는 기타 불법행위로써 법집행 기타 국가기능을 고의로 방해, 손상, 왜곡하는 행위를 말한다.
따라서 동조는 국가기능에 개입하는 특정 행위유형, 예컨대 뇌물수수, 협박, 위증 그리고 도주죄 등에 관하여 규정하고 있는 제240조부터 제242조까지의 조문에 대한 보충규정이라고 할 수 있다. 즉 첫째 모든 방해행위유형들을 특별한 범죄유형으로 상세하고 구체적으로 기술하는 것이 대단히 어려울 뿐만 아니라, 둘째 보충규정을 통해 중한 처벌에 처해지는 사법방해행위들에 관하여 상세한 개념정립을 꾀할 수 있기 때문이다.
모범형법이 규정하고 있는 사법방해죄는 법집행에 개입하는 행위에 제한되는 것이 아니라 다른 국가기능에도 적용된다. 모범형법전은 다른 정부기능이 무엇인지를 규정하고 있지 않지만, 모든 적법한 정부활동에 미치는 것으로 이해되고 있다.
허위진술죄는 연방 기관에 대해서 허위 진술, 기재를 하는 행위와 중요한 사실을 숨기는 행위를 처벌하는 것으로 국민들이 정부 기관에 대해서 신뢰할 만한 정보를 제공하도록 요구함으로써 정부기관의 원활한 작용과 정부 업무의 신속한 진행을 도모하기 위해 규정된 것이다. 연방법 제18장 제1001조의 허위진술죄는 자주 적용되고 적용범위가 매우 넓은 법률조항으로서 미 연방정부에 대하여 직접 또는 간접적으로 행하여진 허위진술을 처벌하는 조항이다.
연방법 제1001조의 허위진술죄는 크게 세 가지 유형의 행위를 그 대상으로 하고 있다. 그것은 (1) 위계, 계락, 계책에 의하여 중요한 사실을 위조, 은닉, 은폐하는 행위 (2) 중요한 사실에 관하여 허위, 가공, 사기의 진술이나 표시를 하는 행위 (3) 중요한 사실에 관한 허위, 가공, 사기의 진술이나 기재를 포함하고 있는 문서라는 사실을 알면서 그러한 서류나 문서를 작성하거나 사용하는 행위이다. 세번째 유형의 범죄에 속하는 사건들은 다시 네가지 유형으로 나눌 수 있다. 그것은 (a) 금전적, 또는 재산상의 이익을 얻기 위해 허위정보를 제공하는 행위 (b) 허위정보를 제공하여 정부에 대한 배상의무를 다투는 행위 (c) 허위정보를 이용하여 고용이나 비밀정보의 사용허가와 같은 특권을 얻으려는 행위 (d) 적법한 업무집행을 방해하는 허위정보를 제공하는 행위이다.
특히 위증죄와는 달리 선서를 요구하지 않고 연방 수사기관 및 소추기관에 대한 허위진술을 처벌하여 수사 및 소추에 있어 강력한 결합수단을 제공하게 된다. 이는 우리나라의 경우 선서한 증인이 법원에 대한 허위진술을 하는 경우 위증죄로 처벌됨에 반하여, 피의자 또는 참고인이 수사기관에 대하여 허위진술을 하더라도 개별적인 처벌규정이 없고 일반규정인 위계에 의한 공무집행방해죄로 기소하더라도 법원의 입장이 소극적이어서 처벌이 쉽지 않은 것과는 대조적이라 할 수 있다.
 
Ⅲ. 독일은 사법방해죄를 따로 모아서 규정하고 있지 않고 사법방해죄의 성격을 가진 규정들이 산재해 있다. 특징적으로는 일부 중요범죄에 대한 정보를 지득하고 있는 자가 그 실행 및 결과발생을 방지할 수 있었던 시기에 수사기관이나 피해자에게 이를 고지하지 않은 경우를 처벌함으로써(제138조) 사법절차에의 협력의무를 엄격히 규정하고 있다.
또한 우리 형법상 위증죄에 해당하는 구성요건을 선서 없는 허위진술죄(독일 형법 제153조, Falsche uneidliche Aussage), 선서위반죄(제154조, Meineid)를 규정하는 외에, 선서에 갈음한 허위보증죄(제156조, Falsche Versichering an Eides Staat) 등으로 나누어 규정하고 있지만, 우리나라와 마찬가지로 이는 검찰 및 경찰에서의 참고인조사에는 적용되지 않는다.
독일에 있어서 참고인의 허위진술과 관련하여 중요한 의미를 갖고 있는 것이 위계에 의한 공무집행방해죄이다. 독일 형법은 수사기관에 대하여 타인의 위법사실에 관한 허위진술을 한 자를 위계에 의한 공무집행방해죄로 처벌하고 있다(독일 형법 제145조의d). 기만행위로 공무집행방해의 결과가 발생했는가는 묻지 않는다(추상적 위험범).
독일 형법 제164조 제1항은 타인으로 하여금 관청의 절차 또는 기타의 처분을 유발하게 하거나 유지하게 할 목적으로 타인의 위법행위나 의무위반사실을 관청, 고발접수권이 있는 공직자나 군상관에게 무고하거나 또는 공연히 그 정을 알면서 무고한자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다고 규정하고 있다.
무고는 타인으로 하여금 형사절차에서 부당하게 불이익한 처분을 받게 하기 위한 것 뿐만 아니라 관청, 고발접수권이 있는 공직자, 군상관 등에 행정처분 등을 받게 하기 위해서 허위진술한 경우에도 무고죄를 범한 것과 같은 것으로 보고 있다.
한편 독일의 형법에서 무고죄에 대한 전술한 규정 외에도 사법방해죄적 성격을 가지고 있는 규정들이 있다. 이를테면 도주원주죄(제120조), 특수도주죄(제121조), 강체처분표시파괴․봉인파괴죄(제136조), 범죄불고지죄(제138조), 위계에 의한 공무집행방해죄(제145d조), 선서 없는 허위진술(제153조), 선서위반(제154조), 선서에 갈음한 허위보증(제156조), 증거인멸(제257조), 법왜곡(제336조) 등이다.
독일에서 국가의 사밥작용을 방해하는 것으로는 사법권의 주체에 대하여 허위진술 등의 방법으로 방해하는 경우도 있지만, 사법권행사의 주체인 법관이나 검사의 왜곡된 법해석 및 적용의 방법도 또한 국가의 공정한 사법작용을 방해하는 것으로 이해할 수 있다. 게르만법의 전통에 따르면 법왜곡(Rechtsbeugung)은 일찍부터 범죄행위로 취급되었다. 카롤리나형법전(C.C.C. 1532년)은 범죄인에 대한 법관의 위법행위를 중대범죄로 단죄하였다. 형사재판과 관련된 법관의 특정한 의무위반이 형법전에 처음으로 체계화된 것은 프로이쎈란트법으로, 현재 독일 형법상 법왜곡죄의 직접적인 원형은 1851년 프로이쎈 형법 제314조에서 찾을 수 있다.
1975년 새로운 체계의 형법개정 이래로 독일 형법 제339조는 법왜곡죄(Rechtsbeugung)라는 표제 아래, ‘법관, 법관이외의 공무원 또는 중재재판관이 법률사건을 지휘하거나 재판함에 있어 당사자 일방에게 유리하게 또는 불리하게 법률을 왜곡한 경우에는 1년 이상 5년 이하의 자유형에 처한다’고 규정하고 있다. 즉 법왜곡은 적용하여야 할 법규정을 적용하지 않거나 그릇되게 적용하는 것을 말한다. 독일에서 법왜곡죄를 해석함에 있어 다수의 견해는 법왜곡의 현상을 사실관계의 조작, 부당한 법규적용 및 재량권의 남용으로 유형화하고 있다.
한편 프랑스는 사법절차방해죄에 대한 일반조항을 별도로 규정하지 않고, 형법 제4권(국가 및 공공의 안전에 대한 중죄 및 경죄) 제3편(국가의 권위에 대한 침해) 제4장(사법기능에 대한 침해)에서 그와 관련된 범죄를 모아서 규정하고 있는데, 제4장은 ‘사법작용 개시방해’, ‘사법권의 행사에 대한 방해’, ‘사법권의 권위에 대한 침해’로 분류되어 총 47개의 관련조항에서 사법방해죄를 규정하고 있다.
일례로 프랑스 형법상 위증죄(형법 제434-13조)는 법원뿐만 아니라 예심판사의 명령에 따라 직무를 수행하는 사법경찰관의 면전에서 선서한 후 위증한 경우도 처벌한다. 수사기관 앞에서도 선서를 하도록 하고 그에 따라 허위진술을 하는 경우 위증죄로 처벌하고 있다는 점에서 우리나라의 위증죄와는 큰 차이가 있다.
프랑스는 위증의 범위를 법정에서의 진술에 한하지 않고 수사기관에 대한 진술로 까지 확대하고 있다. 형법 제434-13조는 모든 재판기관 또는 예심판사의 명령에 따라 직무를 수행하는 사법경찰관의 면전에서 선서한 후 위증을 한 경우에는 5년의 구금형 및 50만 프랑의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 예심판사나 예심판사의 명을 받은 사법경찰관은 수사의 진행과정에 있어서 참고인들에게 선서를 하게하고 진술을 하게 할 수 있다. 만일 선서내용을 숙지하고 선서한 증인의 진술이 허위인 경우에는 수사기관에 대한 위증죄로 처벌을 받을 수 있다.
프랑스에서는 검찰과 법원이 각자 소추와 재판권을 분장하고 있지만, 다만 검찰의 소추에 의하여 곧 바로 본심재판에 계속되는 것이 아니고 일단 ‘예심절차(l'instruction preparatoire)’를 거쳐서 재판회부 여부를 결정하여야 하는 것이 커다란 특징이다. 프랑스 형사소송법상 예심절차는 검찰의 소추를 전제로 범인의 발견, 범행의 존재여부를 입증할 증거의 수집, 형사책임 부과여부의 결정 등을 위하여 실체적 진실을 규명하는 과정이며, 이러한 예심절차를 수행하는 주체는 바로 예심판사(le juge d'instruction)라 할 수 있다.
즉 우리나라는 수사와 소추를 검찰측에, 재판을 법원측에 맡기는 양분구조를 가지고 있으나, 프랑스의 경우에는 소추와 예심 및 재판의 3단계로 나누어, 각 단계마다 검찰, 예심법원 및 재판법원에 분담시키는 이른바 삼분구조를 택하고 있다. 이러한 예심은 모든 중죄에 대하여 필요적으로 행하여지는데, 경죄나 위경죄의 경우에는 특별한 규정이 없는 한 검사가 사안이 복잡하거나 중요하다고 판단하는 때에 검사의 청구에 의하여 임의적으로 행하여진다(프랑스 형사소송법 제79조). 따라서 예심법원은 통상의 정식재판을 열기에 앞서 범인을 발견하고 증거를 수집하며 피의자에 대한 혐의사실이 재판을 받기에 충분한지 여부를 판단하는 기능을 담당한다고 할 수 있다.
한편 예심판사의 임무는 주로 증거를 수집하고, 사법적 결정을 통하여 사건에 대한 평가를 하는 것이지만, 그 권한으로서 실체적 진실발견에 도움이 될 것으로 보이는 모든 사람을 소환하여 증인신문을 할 수 있다(동법 제101～113조). 증인은 예심판사의 면전에 출석할 의무가 있을 뿐만 아니라, 일부 예외를 제외하고는 선서를 하고 진술할 의무까지 가진다. 예심판사는 증인을 다른 증인이나 또는 피의자와 대질할 수도 있다(제102조). 증인에 대하여는 일반적인 출석 및 진술의무가 인정되며(동법 제109조 제1항), 이에 불응하는 경우에는 예심판사가 검사의 청구에 따라 경찰력을 사용하여 출두를 강제할 뿐만 아니라 제5급 위경죄(10,000프랑 이하)에 대하여 부과되는 벌금형을 선고할 수도 있다(동조 제3항 및 제113조). 또한 증인이 선서에 불응하거나 진술을 거부하는 경우에도 동일한 벌금형이 부과되며(제113조), 경찰력에 의해 출두된 증인은 처분을 명한 예심판사에게 인치된다(제110조).
그러나 예심판사가 단독으로 수사를 적절하게 수행하는데 필요한 모든 조치를 취하기 어려운 경우가 많다. 그 이유는 우선 예심판사가 부담하고 있는 사건이 지나치게 폭주하는 실정이라는 현실적인 이유와 원격지의 경우 예심판사 자신이 직접 이동하여 수사활동을 하기가 거리상 또는 관할상 곤란한 사정이 있을 수 있다는 점 등 때문이다. 그리하여 프랑스 형사소송법은 이상 열거한 예심판사의 각종 권한중 대부분을 다른 예심판사 또는 사법경찰관에게 촉탁할 수 있는 예심촉탁(la commission rogatoire)제도를 두고 있다(동법 제81조 4항, 제151～155조). 예심촉탁을 받은 판사 또는 사법경찰관은 그 촉탁의 범위 안에서 예심판사의 모든 권한을 행사한다. 다만 예심판사의 권한 중 특히 중대한 일부 권한의 경우에는 예심촉탁에 의해 타인에게 양도할 수가 없는 바, 먼저 영장발부권한은 원관할 예심판사이외의 다른 사람이 전혀 행사할 수 없다. 영장은 개인의 자유를 제한하는 중대한 결정이기 때문이다. 또한 사법경찰관은 예심촉탁을 받은 사항이라 하더라도 피의자신문 및 대질신문을 행할 수 없고, 사소당사자의 경우에는 그의 요청이 있을 때에만 신문할 수 있다(동법 제152조 2항).
프랑스 형법 제434-15조는 형사소송의 진행 중에 또는 재판상의 청구․방어를 위하여 타인으로 하여금 허위의 증언, 신고 또는 증명서를 발급받게 하거나 증언, 신고 또는 증명서의 발급을 하지 않도록 할 목적으로 재물의 약속, 공여, 공여의 의사표시, 압력, 협박, 폭력행위, 위계의 방법을 이용하여 매수하려고 한 경우에 이 매수가 성공하지 않았다고 하더라도 3년의 구금형 및 30만 프랑의 벌금에 처하도록 규정하여 증인매수행위에 대하여 처벌하도록 규정하고 있다. 특히 소송절차의 진행과정에서 이루어지는 허위의 증언 등에 대한 부정한 청탁에 대해서 미국의 증인 등의 회유죄처럼 처벌하고 있다는 점에서 공통점을 가지고 있다. 또한 소송과정에서 증인 등의 매수 시도에 대해서도 처벌하고 있다는 점에서 사법권 행사의 보호에 적극적인 자세를 보인 것으로 평가되고 있다.
 
Ⅳ. 최근 일본에서는 형사절차법이 약화되는 경향을 보이고 있는데, 그로 인해 사법작용 보호에 대한 관심사가 주목되고 있다. 또한 조직범죄와 약물범죄 등에 대한 대응이 중요한 관심사가 되어 있는데, 가령 이를 위한 실체법상․절차법상의 모든 규정 및 제도가 정비되었다고 하더라도 만약 범인비호가 일상화되어 범죄 입건과 범인 소추․처벌에 중점을 둔 사법작용이 방해받거나 기능이 부진해 진다면 그러한 정비는 유명무실한 존재가 되어 버릴 것이다. 사법작용에 대한 죄를 둘러싼 해석론이 오늘날만큼 중요시된 적은 일찍이 없었다고도 할 수 있을 것이다.
일본형법은 국가의 통치작용에 대한 죄 가운데 특히 사법작용을 보호 대상으로 하는 죄로 도주죄(제97조 이하), 범인은닉(藏匿)죄(제103조) 및 증거인멸죄(제104조), 위증죄(제169조 이하), 허위고소죄(제172조 이하) 등의 4개 그룹으로 범죄유형을 규정하고 있다. 또한 ‘사법에 대한 죄’로 파악되어 온 범죄유형에 덧붙여 기능적으로 사법작용 보호에 도움이 될　만한 일련의 처벌규정도 존재한다. 예를 들면 증거의 일종으로 문서를 보호하는 문서위조죄 및 문서 등 훼기(毁棄)죄, 재산범으로 규정되어 있는 사후강도죄 및 도품 등에 관한 죄(도품관여죄), 중요한 특별법상 규정으로서 “조직적인범죄처벌및범죄수익규제등에관한법률(이하 ‘조직적범죄처벌법’이라 약함)”에 규정된 범인은닉죄․증거인멸죄 등의 가중유형(제7조)이나 범죄수익등은닉수수죄(자금세탁죄, 제10조 및 제11조)등이다. 이들 범죄 중에는 사법작용에 대한 공격이라기보다는 범인비호적인 측면을 강하게 지닌 경우가 포함되는데, 사법작용의 침해와 범인비호는 동전의 양면과 같은 관계라 할 것이다.
이들 범죄를 전체적으로 종합하여 시야를 넓혀본다면 본범자(本犯者)의 범죄에 계속적으로 연관된 형태로 행해지는 ‘사후관여범(Anschlussdelikte)’으로 그룹화 할 수 있을 것이다. 일본에서도 지금까지 이러한 포괄적인 시점을 기초로 사법작용이라는 법익보호의 문제를 전체적으로 문제화한 적은 없었다고 할 것이다.
일본의 경우 사법작용 보호에 있어 근본적인 문제 중 하나는 현재 진행하고 있는 절차를(사후에 판명되는) 그 가부와는 독립적으로 그대로 보호해야 할 것인지(소위「절차보호설」）아니면 그 내실에 있어 실체적으로 적정한 한도 내에서 보호해야 할 것인지(소위「결과보호설」)라는 점에 있다. 그것은 사법에 대한 죄를 어떤 의미에서의 추상적 위험범으로 파악해야하는가 하는 문제로 귀결되는데 그 근저에는 위법판단의 기준시점을 행위시로 할지 아니면 판단시로 할지에 관한 총론적인 견해의 대립이 놓여있다. 전자인 절차보호설은 처벌의 의미로 일정 행위기준(행위규범)을 일반적으로 준수케 하는 것을 지향하는 견해(행위무가치론)로 정합적이고 가령 구체적인 사례에서는 사법작용으로의 실해가 생길 가능성이 없다고 하더라도 그런 유형의 행위를 일반적으로 허용했을 때 사법작용 보호에 대한 마이너스 효과가 생길 것이라고 예상되는 한은 이를 방지하기 위한 처벌의 정당성을 승인한다. 후자인 결과보호설은 설령 그것이 추상적 위험범이라 하더라도 실해를 초래할 수 없는 행위를 처벌하는 것은 형법의 역할이 아니라고 하는 견해(결과무가치론)를 전제로 한다.
사법작용이라는 보호법익은 우선 형사소추와 형벌권실현의 과정을 향한 적극적인 방해를 배제하는 내용을 갖는다. 그러나 그것은 더욱이 증거수집, 소추, 처벌을 위한 협력을 의무화시키는 내용을 가질 수도 있다. 좀 더 엄격해 진다면 독일형법에서 볼 수 있는 광범위하게 미치는 범죄고지에 대한 형법적 의무를 국민에게 부과하는 사태까지 커질 수 있다. 오히려 일본에서 검토해야하는 사항은 진실을 말하는 것에 대해 형벌의 위하 하에 의무화시키는 것을 어디까지 인정하느냐하는 진실의무 부과한도에 관한 문제이다. 그것은 현재에도 선언한 증인에 한하여 위증죄처벌 한도에서 긍정해야 할 사안이다. 다시 말해 타인의 형사사건에 의미가 있을 법한 진술을 행함에 있어 진실을 말하는 것을 일반적으로 형법상 강제화하는 것은(진실의무를 일반화 하는 것)은 너무 과장된 것이라는 해석이다. 여기에서 전술했듯이 증거인멸죄 등을 해석함에 있어 객체인 증거는 물리적 존재로서의 증거(증거방법)로 한정해야 한다고 하는 이해가 도출되게 되는 것이다.
단, 일반적인 형태로 진실의무를 과하는 것이 과장된 것이라 하더라도 형사사건과 관련된 자(예를 들면 증거를 보유하고 있는 자나 사건을 목격한 자등)가 범인 소추와 처벌 실현을 좌우하는 사실상 영향력을 지니고 소위 없애려고 한다면 쉽게 없앨 수 있는 법익을 깨트릴 수 있는 일종의 특권적 지위에 있음은 인정할 수 있을지도 모른다. 사법작용의 보호라는 견지에서는 그런 자들에게는 적어도 그 지위를 이용하여 적극적으로 사법작용을 방해하지 않도록 기대하고 있고 그렇게 합법적으로 처신한다고 일반적으로 신뢰받고 있다고 할 수 있다. 그래서 이런 자들에 대해 금전이나 기타 이익을 사용한 유인이라는 특별히 위험한 수단을 이용하여 그 판단을 잘못된 방향으로 유도하려고 하는 행위는 위와 같은 신뢰를 강하게 동요시키는 행위라고 할 수 있다. 현재 국회에 상정되어 있는「범죄의 국제화 및 조직화 내지 정보처리 고도화에 대처하기 위한 형법 등의 일부를 개정하는 법률안」에 제안되어 있는 증인 등 매수죄를 처벌하자는 이유도 이런 문제점에서 찾을 수 있다고 할 수 있다. 그것은 신뢰를 향유하는 일종의 신분자에 대한 특히 위법한 양태로「증회」행위를 처벌하는 범죄유형으로 해석되게 된다. 거기에서는 설령 해당범죄에 대한 범인 자신에 의한 작용이 있었던 경우라도 처벌은 배제되지 않게 되는 것이다.
 
Ⅴ. 우리나라에서는 미국이나 독일에서 규정하고 있는 바와 같은 의미에서의 사법방해행위 규제법은 존재하지 않는다. 다만 사법방해죄가 국가기능 및 사법절차의 완전성을 보장하기 위하여 그 순수성을 해하는 행위를 의미한다고 볼 때 우리나라 형법 제129조 이하의 수뢰죄, 제138조의 법정모욕죄, 제151조의 범인은닉죄, 제152조 이하의 위증과 증거인멸의 죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 9 보복범죄 등이 미국의 사법방해죄와 관련이 있다고 볼 수 있다. 이들은 각각 그 구체적 보호법익을 달리하지만 사법에 대한 국가기능의 보호와 관련되었다는 점에 공통점이 있다. 한편 법왜곡행위와 관련하여서는 특수공무원 등의 불법체포․감금죄와 폭행․가혹죄 및 직권남용죄의 적용가능성을 생각할 수 있다.
이러한 현행법규에 의한 규제와는 별도로, 법무부는 지난 2002년 10월 조직폭력사건의 피의자를 신문하는 과정에서 가혹행위로 치사케 하여 담당검사 등이 구속되는 사건의 발생을 계기로 동년 12월 형법 및 형사소송법 개정초안을 만들면서 참고인의 허위진술을 처벌하는 내용의 사법방해죄 신설을 추진하였으나, 대법원, 대한변협, 학계, 시민단체의 강한 반대에 부딪쳐 무산되었다.
당시 대법원은 법무부가 제안한 형법 및 형사소송법 개정초안은 수사편의적 발상에 치우쳐 있어 인권침해 소지가 많고 특히 참고인구인제와 사법방해죄를 동시에 시행하게 되면 공판중심주의를 해쳐 법정공방이 극도로 위축될 우려가 있다는 이유로 반대의사를 밝혔고, 대한변호사협회는 수사기관에 대한 참고인의 진술이 허위이냐 여부를 판단하는 기준이 문제되고, 피의자의 허위진술이 범죄가 성립하지 아니하는데 반해 참고인의 허위진술을 범죄로 규정하는 것은 불합리할 뿐 아리라 참고인의 진술강요를 위한 도구로 악용될 우려가 있고 위계에 의한 공무집행방해죄, 무고죄, 증거인멸죄, 증인은닉죄 등으로 처벌할 수 있는 사안이라고 하여 반대의견을 표명하였다. 즉 검찰을 제외한 법원, 변호사단체 그리고 학계와 시민단체에서 모두 사법방해죄의 신설을 반대한 것이다. 결국 수사기관을 중심으로 참고인의 허위진술을 처벌토록 하는 내용의 사법방해죄의 도입이 주장되었으나, 이에 대해서는 수사편의주의적 발상, 참고인의 인권침해 우려, 공판중심주의의 훼손 등을 이유로 하는 반대의견이 압도적으로 우세한 상황인 관계로 도입은 무산되었다.
사법방해죄의 도입에 찬성하는 견해는 그 주된 논거로 실체적 진실발견의 중요성을 들고 있다. 즉 그 동안 진행되어 온 사법개혁을 통해 엄격한 증거법칙과 피의자 및 피고인의 인권보장을 위한 제도들이 다수 도입된 것에 비해 형사사법시스템을 정상적으로 작동시키는데 필수적인 실체적 진실발견을 위한 제도들은 사실상 도외시되었기 때문에 실체적 진실발견에 직접적으로 기여할 수 있는 제도로서 사법방해죄의 도입은 국가적으로 시급한 과제라는 점을 강조한다. 즉 사회전반에 인권의식이 향상되어 수사의 패러다임이 피의자로부터 참고인으로 옮겨감에 따라 수사기관으로서는 주로 참고인의 진술을 수단으로 삼아 실체적 진실에 접근할 수밖에 없으므로 참고인 진술의 진실성을 담보할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야 한다는 것이다.
또한 위증죄와 비교해보더라도, 증인의 증언내용이 지엽적인 사항에 관한 것이라도 기억에 반하는 허위의 진술이면 위증죄가 성립하는데 반하여, 수사기관에서의 진술은 아무리 허위이더라도 처벌되지 않는 것은 균형이 맞지 않을 뿐만 아니라, 사회공동체의 유지와 존속을 위하여 국가의 형벌권 행사에 협력해야 할 시민의 의무는 이러한 협력의무를 광범위하게 인정하면서 이를 형벌로써 강제하고 있는 독일이나 프랑스의 예처럼 도덕적 의무를 넘어서 법적 의무로 보아야 한다는 점에서 사건의 실체를 발견하려는 수사기관에 대하여 허위진술을 하는 것은 가벌적이라는 것이다.
이에 대하여 사법방해죄의 도입에 반대하는 견해는 전술한 2002년 12월 당시 대법원, 대한변협, 시민단체가 내세운 수사편의주의적 발상, 참고인의 인권침해 우려, 공판중심주의의 훼손을 핵심적인 반대논거로 삼는다. 즉 비록 사법방해죄를 도입할 현실적인 필요성이 있을지는 모르나 이는 수사의 편의만을 앞세운 것으로서 법정에서 선서하지 않고 허위진술을 한 증인도 처벌할 수 없는데 하물며 수사기관에 대하여 출석 또는 진술을 거부할 자유를 가지는 참고인의 허위진술을 처벌한다면 균형상 맞지 않고, 참고인의 진술이 허위이냐 여부를 판단하는 기준과 시점이 문제될 뿐 아니라 참고인의 진술강요를 위한 도구로 악용될 소지가 있고 기존의 위계에 의한 공무집행방해죄, 범인도피죄, 증거인멸죄, 증인은닉죄, 무고죄 등으로 처벌할 수 있는 사안이라는 것이다. 또한 참고인이 공판정에서 진술을 번복할 경우 이를 허위진술죄로 처벌한다면 공판절차가 유명무실해질 수 있고, 수사기관이 참고인 진술의 허위 여부를 가려내야 하는 거증책임을 부담하는 것인데 그러한 부담에서 벗어나기 위하여 형사처벌의 수단을 이용하는 것은 수사권의 과잉을 불러와 또 다른 인권침해라는 지적도 있다.
지금까지 형사절차의 엄결성 확보라는 관점에서 그 주된 보호대상을 재판절차에 국한시키고 수사절차는 보호범위에서 제외되었던 것이 일반적이었다. 즉 과거 통치권이라고 명명되었던 강력한 행정권의 일부분으로서 수사권 및 소추권이 행사됨에 따라 그 과도한 행사를 경계하는 차원에서 보호의 필요성이 적었기 때문이라고 볼 수도 있고, 스스로 실체적 진실을 발견할 책무가 있는 수사기관에게는 거짓말을 하더라도 무방하다는 인식 때문이라고 볼 수도 있다. 그러나 진실탐지의무에 있어 재판기관과 수사기관 간에 차이가 없을 뿐만 아니라, 수사기관에 대한 선서의무의 규정이 없는 등 명시적으로 진실의무가 부여되어 있지 않다는 이유로 수사기관에서는 거짓말할 권리가 있는 것처럼 해석하는 것은 기능상의 차이가 있을 뿐 동등한 지위를 갖는 재판권과 수사권(또는 소추권)을 차별하는 것으로서 타당하다 할 수 없을 것이다. 사인소추가 아닌 국가소추주의 하에서는 재판권뿐만 아니라 수사권 및 소추권 역시 형사절차에서 보호되어야 하는 중요한 기능이기 때문에 형사절차의 엄결성 확보는 재판절차 뿐만 아니라 수사절차에도 확장되어야 하고, 특히 우리나라에서 수사권 및 소추권 행사의 주체인 검사는 공익의 대표자로서 영미식 당사자주의에서와는 달리 준사법기관의 지위를 가지고 있다는 점에서 더욱 그러하다.
형사절차의 염결성 확보라는 측면에서는 재판절차의 증인이 허위진술을 할 경우 그에 상응하는 제재가 가해져야 한다. 다만 재판절차와 수사절차의 기능상의 차이로 인해 위증죄와 허위진술죄를 완전히 동일선상에 놓기 힘들다면, 허위진술죄의 경우 형법의 해석론을 통한 적용이나 구성요건의 제한적 규정(개별구성요건에 부가적 규정방식, 구성요건의 목적범화, 허위진술이 재판이나 검찰의 처분에 영향을 끼친 경우에만 처벌하는 결과범으로 규정)을 통하여 형사절차의 염결성을 확보할 필요가 있다.
이처럼 실체적 진실을 규명하려는 수사 및 소추기관에 대한 허위진술의 가벌성이 인정된다면, 이를 어떻게 처벌할 것인지는 어디까지나 입법정책에 달린 문제이다. 그리고 현행 형법에는 사법방해죄의 일반조항이라고 할 수 있는 위계에 의한 공무집행방해죄를 비롯하여 범인도피죄, 증거인멸․증인은닉죄, 무고죄 등이 규정되어 있으므로 법원의 소극적인 입장에도 불구하고 해석론상 수사기관에서의 허위진술에 대하여 어느 정도 위하력이 담보되고 있다고 할 것이다. 또한 과거 수사권 과잉으로 인하여 인권이 유린되었던 역사적 경험을 소홀히 할 수 없기 대문에 수사편의주의적 입장에 치우쳐 일방적으로 포괄적인 사법방해죄의 도입을 강변하는 것은 타당하다 할 수 없다. 즉 수사 및 소추기관에 대한 참고인의 허위진술은 가벌성이 있고, 무고, 범인도피 목적의 허위진술이 난무하고 있는 형사절차의 현실을 감안하면 이에 대한 제도적인 통제장치의 필요성은 인정되지만, 구체적인 방법론에서 사법방해죄를 도입하는 문제는 현행법의 처벌규정과 과거 수사권 과잉으로 인한 인권유린의 역사적 경험을 고려해서 신중히 판단하여야 할 것이다.
한편 전술한 사법방해행위와 마찬가지로 법왜곡행위에 대해서도 현행형법은 부분적으로 법왜곡행위를 포섭하는 규정을 두고 있다. 법왜곡죄를 신설하는 하는 경우에는 법왜곡행위의 대부분이 형사법적으로 처벌되기 때문에 법관과 검사의 사법권행사는 상대적으로 위축되어 사법권의 독립이 제한되는 결과를 초래할 수 있을 것이다.
그러나 사법권독립의 원칙은 사법기관이 사법권을 공정하게 행사할 수 있도록 하는 제도의 하나이지 사법권독립 그 자체가 목적은 아닌 것이다. 이점에서 사법기관이 자신에게 부여된 권능을 부당하게 행사하는 경우에는 사법작용의 공정성을 침해하게 되어 국민의 기본권보장을 임무로 하는 사법기관의 신뢰를 상실하게 될 것이다. 이는 최근 형사절차의 염결성 확보라는 측면에서 일반인의 국가 형사사법작용(실체적 진실발견)에 대한 협력의무를 강조하는 사법방해죄의 도입논거를 감안할 때, 사법기관이 사법권이라는 미명 아래 자행하는 제도적인 불법행위에 대하여 명확한 형사처벌규정이 없다는 것은 동전의 양면이라 할 수 있는 국민의 인권보호를 통한 형사사법의 공정성 확보라는 측면에서도 형평의 원칙에 반하는 것이라 할 것이다. 따라서 법률위반을 판단하는 사법작용의 주체가 법률을 위반하여 인신구속에 관한 형사사법의 공정성이라는 국가기능을 훼손하고, 개인에게 육체적, 정신적, 재산적 손해를 야기한 행위에 대해서는 형사법적으로 규제할 필요성이 대두된다 할 것이다.
이상의 고찰을 통한 사법작용의 방해행위에 관한 입법안은 보고서 말미에 표로 제시하였다.