국문요약 9

제1장 序 論 17
제1절 硏究目的 17
제2절 硏究範圍 및 方法 17

제2장 살인의 죄에 대한 입법론적 검토 19
제1절 序 說 19
제2절 형법각칙상의 살인의 죄의 문제점과 개선방향 21
1. 중살인(모살)과 보통살인(고살)의 구별문제 21
2. 尊屬殺害罪의 爭點과 存廢問題 25
3. 嬰兒殺害罪의 立法論的 問題點 29
4. 囑託·承諾에 의한 殺人罪와 安樂死의 許容問題 33
5. 自殺敎唆·幇助罪의 問題點과 改善의 方向 41
6. 僞計·威力에 의한 殺人罪의 存廢問題 45
제3절 特別法上의 殺人罪와 刑法에의 통합문제 47
1. 特加法上의 殺人罪 47
2. 性暴力犯罪處罰法上의 强姦등 殺人罪(제10조 제1항) 49
3. 特强特法과 殺人의 罪 50

제3장 傷害·暴行의 罪에 대한 立法論的 檢討 53
제1절 序 說 53
제2절 傷害의 罪의 立法論的 問題點과 改善方向 54
1. 同時犯의 特例 54
2. 尊屬傷害罪의 存廢問題 57
3. 重傷害罪의 問題點과 改善方向 58
4. 特殊傷害罪의 新設問題 64
5. 常習傷害罪의 存廢問題 66
제3절 暴行의 罪와 立法論的 問題點 67
1. 尊屬暴行罪의 存廢問題 67
2. 特殊暴行罪와 立法論的 改善方向 68
3. 常習暴行罪의 存廢問題 75
제4절 特別法上의 傷害·暴行과 刑法에의 통합문제 75
1. 暴處法上의 傷害·暴行 등의 죄 75
2. 特加法上의 傷害·暴行 등의 죄 82

제4장 過失致死傷의 罪의 立法論的 檢討 87
제1절 序 說 87
제2절 問題點과 改善方向 89
1. 업무상과실·중과실치사상죄의 문제점과 개선방향 89
2. 교통사고처리특례법 제3조와 형법전에의 도입문제 91
3. 특가법 제5조의3과 형법전에의 도입문제 93

제5장 落胎의 罪에 대한 立法論的 檢討 97
제1절 序 說 97
제2절 問題點과 改善方案 100
1. 자기낙태죄와 동의낙태죄의 존폐문제 100
2. 영리낙태죄의 신설문제 103
3. 미수범 처벌문제와 낙태치사상죄 104
4. 낙태수단의 제공 내지 유통죄의 도입문제 107
5. 모자보건법 제14조와 형법전에의 도입문제 107

제6장 遺棄와 虐待의 罪에 대한 立法論的 檢討 115
제1절 序 說 115
제2절 問題點과 改善方向 117
1. 유기죄의 주체와 범위 117
2. 존속유기죄의 존폐문제 120
3. 영아유기죄의 존폐문제 121
4. 존속학대죄의 존폐문제 122
5. 아동혹사죄의 존폐문제 123

제7장 기타 關聯犯罪와 特別法 125
제1절 序 說 125
제2절 逮捕·監禁의 罪와 特別法 126
1. 서 언 126
2. 체포·감금의 죄와 특별법 127
제3절 略取·誘引의 罪와 特別法 132
1. 서 언 132
2. 약취·유인의 죄와 특가법 134
3. 약취·유인의 죄와 특강특법 139
4. 입법론적 개선방안 140
제4절 强盜·恐喝의 罪와 特別法 142
1. 서 언 142
2. 강도의 죄와 특별법 144
3. 공갈의 죄와 특별법 146
4. 입법론적 개선방안 148
제8장 結 論 151
1. 살인의 죄 152
2. 상해와 폭행의 죄 155
3. 과실치사상의 죄 161
4. 낙태의 죄 163
5. 유기와 학대의 죄 166
6. 기타 관련범죄 169

참고문헌 197

영문요약 203

본 논문은 형법각칙 중 생명·신체를 침해하는 범죄의 입법론적 문제점을 검토하면서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 폭처법), 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률(이하 특가법), 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 특강특법) 등과의 관계를 살펴보고 그 관련규정의 형법에의 흡수를 포함한 생명·신체침해범죄규정의 개정방향을 체계적으로 모색하였다.
 
1. 살인의 죄에 있어서는 보통살인죄를 기본적 유형으로 하고 가중적 유형으로 중살인죄를 도입한다. 보통살인죄의 법정형에서는 사형을 삭제하고 중살인죄에는 동기, 목적, 수단, 객체와의 관계 등에 비추어 그 정황이 현저히 중한 경우를 포함시킴으로써 살인의 죄 이외의 영역에 규정된 결합범 형태의 살인죄 및 특별법상의 살인죄 등이 형법에 흡수되도록 한다.
자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 범행을 일률적으로 가중하여 처벌하는 것은 구체적 정황에 비추어 적절하지 아니할 수도 있고 최근의 입법추세에도 합치하지 아니하므로 존속살해죄는 삭제한다. 영아살해죄의 특히 참작할만한 사유는 양형시에 참고 사항으로 해도 충분하므로 영아살해죄도 별도로 두지 아니한다. 살인죄의 감경적 구성요건으로서는 촉탁·승낙에 의한 살인죄를 존속시키되 촉탁과 승낙의 차이점을 고려하여 법정형에 차등을 둔다. 자살교사·방조죄는 독립된 조문으로 하고 교사된 방조의 법정형에 차등을 둔다. 위계·위력에 의한 살인죄는 폐지하는 것이 타당하다.
살인죄에 있어서 유기징역에 처할 경우에 자격정지를 병과할 수 있도록 한 규정은 살인죄의 특성에 비추어 필요하다고 보기 어렵고 출소 후 사회에 적응하는 것을 어렵게하는 문제점을 지니므로 이를 폐지할 것이 요청된다.
2. 상해의 죄에 있어서 단순상해죄는 현행법상의 규정(제257조 제1항)을 그대로 존치시키고 존속살해죄의 경우와 마찬가지로 존속상해죄는 삭제한다. 특별법상의 상해죄를 형법에 도입하는 문제와 관련하여 특수상해죄를 형법에 신설한다. 그 방법에는 폭처법상의 가중요건과 관련하여 2인 이상의 합동, 단체나 다중의 위력 및 흉기 기타 위험한 물건을 이용하는 경우로 내용을 한정하는 것과 특수한 목적, 객체와의 특별한 관계 등까지 포함하는 방법이 모두 고려의 대상이 된다. 중상해죄와 상해치사죄에 있어서도 자기 또는 배우자의 직계존속에 대한 범행을 가중처벌하는 규정은 삭제한다. 상습범을 가중처벌하는 것은 형법의 책임주의에 반하고 범인에 대한 적절한 대응방안도 아니기 때문에 상습범가중처벌규정은 삭제하는 것이 타당하다.
상해죄의 동시범의 특례(제263조)는 형법상의 책임주의에 합치되지 아니하고 형사소송법의 원리에도 반하므로 삭제해야 한다.
 
3. 폭행의 죄에 있어서 기본적 유형인 단순폭행죄는 현행법대로 존속시킨다. 특별법상의 폭행죄를 형법전에 흡수하기 위해서는 특수폭행죄를 보완한다. 그 방법으로서는 현행규정에 합동범의 요건만 추가하는 방안과 특수상해죄의 제2안과 같은 요건을 추가하는 방안을 모두 생각해볼 수 있다. 존속폭행죄외 존속상해죄와 같은 이유로, 상습폭행죄는 상습상해죄에서 거론한 것과 같은 이유로 삭제하는 것이 타당하다고 본다.
상해와 폭행의 죄의 경우에 자격정지를 병과할 수 있도록 한 규정(제265조)은 살인죄에서 언급한 것과 같은 이유로 삭제한다.
 
4. 폭처법에 의하여 가중처벌되는 상해·폭행 등 대부분의 범죄에 특가법에 의하여 가중처벌되는 폭행·협박·수뢰 등 다수의 범죄는 형법에 의해서도 규제가 가능한 반면 이들 특별법은 형벌과잉을 비롯한 여러 가지 문제점을 드러내고 있다. 그러므로 부분적 개정이나 관련규정만 형법에 흡수하는 방법보다는 형법의 개정과 연계하여 전면적으로 폐지하는 것이 타당할 것으로 본다.
 
5. 과실치사상의 죄에 있어서는 업무상 과실·중과실치상과 업무상과실·중과실치사의 법정형에 차등을 두고 업무상과실·중과실치상죄보다 과실치사죄의 법정형을 더 무겁게 조정한다. 특가법 제5조의3(도주차량운전자의 가중처벌)의 규정을 과실치사의 죄의 가장 중한 형태로서 형법에 도입한다. 차의 운전자가 교통사고로 인하여 업무상과실·중과실치상죄를 범한 경우의 특별규정을 두고(교통사로처리특례법 제3조 제1항) 치상의 경우를 원칙적으로 반의사불벌죄로 하고 있는(동법 동조 제2항) 규정은 교통사정의 변화에 따른 특수한 경우를 반영한 것이므로 형법에 도입되지 아니하고 현행대로 존치시킨다.
 
6. 임부의 자기결정권, 낙태자유화의 경향, 낙태죄규정의 적용실태 등에 근거하여 자기낙태죄와 동의낙태죄를 폐지하자는 견해도 있으나 태아의 생명은 소중한 법익으로서 보호되어야 하고 낙태를 당연시하는 풍조가 조장될 우려도 있으므로 이를 계속 유지하는 것이 타당하다고 본다.
업무상 동의 낙태죄(제270조 제1항)는 영리목적의 동의낙태죄로 대체하는 것이 바람직하며 부동의낙태죄는 그 죄질에 비추어 미수범처벌규정을 둘 필요가 있다. 부동의 낙태치사상죄의 법정형은 폭행치사상죄와 비교하여 균형이 맞도록 조정한다. 낙태가 미수인 때에도 낙태치사상죄가 성립한다는 것을 명확하게 하기 위하여 「제X항의 죄를 범하여」를 「제X항의 행위로」라고 그 표현을 바꾼다.
인공임신중절수술의 허용사유를 규정하고 있는 모자보건법 제14조는 낙태행위의 의학적·사회학적 특성, 모성보호와의 관련성 등 여러 가지 복합적 특성을 지니고 있는 점에 비추어 형법에의 도입을 서두르기 보다는 현행대로 존치시키면서 그 문제점을 개선해 나아가는 것이 현 단계로서는 적절할 것으로 판단된다.
 
7. 유기의 죄의 기본적 유형인 유기죄(제271조 제1항)는 행위주체를 「…부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무가 있는 자」라고 규정하고 있고 다수설은 이를 근거로 유기죄에 있어서 보호의무자를 법률상 또는 계약상 보호할 의무가 있는 자로 국한한다. 그러나 이처럼 보호의무를 제한하는 것은 유기죄의 본질과 입법추세에 비추어 바람직한 방향으로 볼 수 없고 유기죄를 부진정부작위범의 형태로 범할 경우에도 선행행위로 인한 작위의무나 특별한 신뢰관계로 인한 작위의무까지도 부정하게 되어 불합리한 결과를 초래한다. 그러므로 법문에 「기타 특별한 관계」를 보호의무의 근거로 추가하여 보호의무자의 범위를 부진정부작위범의 작위의무에 합치할 정도까지는 확대할 필요가 있다.
존속유기죄(제271조 제2항), 존속학대죄(제273조 제2항), 존속유기치사상죄(제275조 제2항) 및 영아유기죄(제272조)는 모두 삭제하고 학대죄는 현행대로 유지한다.
중유기죄(제271조 제3항)에 관하여서는 현행규정을 유지하되 법정형을 약간 조정하는 방안과 목적, 수단 등 행위불법이 큰 경우를 추가하는 방안을 함께 제시한다. 아동혹사죄(제274조)는 그 특성에 비추어 형법에서는 삭제하고 아동복지법에 포함시키는 방향으로 검토한다.
 
8. 체포와 감금의 죄에 있어서 존속체포·감금죄(제276조 제2항), 존속중체포·감금죄(제277조 제2항), 존속체포·감금치사상죄(제281조 제2항), 상습체포·감금죄(제279조) 및 자격정지병과규정(제282조)은 삭제한다. 단순체포·감금죄(제276조 제1항), 중체포·감금죄(제277조 제1항) 및 체포·감금치사상죄(제281조 제1항)는 현행형법규정을 그대로 존속시킨다.
특수체포·감금죄(제278조)는 폭처법과 특가법의 관련 규정을 고려하여 부분적으로 보완할 필요가 있다. 그 방법에 있어서는 「2인 이상이 합동하여」라는 요건만을 현행법에 추가하는 방안과 이 밖에도 특가법상의 보복 등의 목적(제5조의9 제2항)과 같은 특수한 목적, 객체와의 관계 등 행위불법에 큰 경우를 폭 넓게 포함시키는 방안을 제시하고자 하며 그 법정형도 다른 유형과의 균형상 일부 조정할 필요가 있다.
 
9. 약취와 유인의 죄에 있어서 기본적 유형인 미성년자 약취·유인죄(제287조)는 현행규정을 그대로 유지해도 무방하고 객체인 「미성년자」를 공직자선거법상 선거권자인 19세 이상의 자를 참고하여 「19세 미만의 자」로 변경하는 방법도 검토해볼만 하다. 국외이송을 위한 약취·유인·매매 및 국외이송죄(제289조), 결혼목적 약취·유인죄(제291조) 및 약취·유인·매매된 자의 수수 또는 은닉죄(제292조) 등은 현행규정을 유지한다. 상습범가중규정(제288조 제3항, 제289조 제3항, 제293조)과 자격정지병과규정(제295조 전반부)은 삭제한다.
살해의 목적으로 미성년자를 약취·유인하면 가중처벌하는 특가법의 규정(제5조의2 제1항 제2호)과 관련해서는 형법 제288조에 살해목적의 약취·유인죄를 별개의 항으로 신설하되 법정형은 특가법의 경우보다 크게 완화하고 그 행위객체도 미성년자에 국한되지 않도록 하는 방안을 검토할 필요가 있다.
형법은 약취·유인의 죄와 상해·폭행·감금 등과의 결합범 유형을 규정하고 있지 아니하나 특가법은 이러한 유형을 두고 있다. 특가법의 폐지를 전제로 하여 이러한 결합유형을 형법에 신설하는 문제를 긍정적으로 검토할만 하다.
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(특강특법)은 살인, 약취·유인의 죄 등 특정강력범죄에 대한 특례로서 누범의 경우 장기 뿐만 아니라 단기의 형도 2배로 가중하고(제3조) 18세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기형으로 할 것인 때에는 20년의 유기징역으로 하고 소년에 대하여 부정기형을 선고할 때에는 장기 15년 단기는 7년을 초과하지 못하도록 강화하며(제4조), 집행유예의 결격기간도 형의 집행을 종료하거나 면제받은 후 5년으로 할 것을 10년으로 연장하고 있다(제5조). 이러한 특례규정은 형법상의 책임주의, 소년보호의 관점 기타 형사정책적 관점에서 범죄에 대한 적절한 대응책으로 보기 어렵다. 그러므로 이들 규정을 삭제하는 것이 타당할 것으로 생각한다.
 
10. 강도의 죄에는 결합범의 형태 속에 폭행·협박, 상해, 치상·치사 등 생명, 신체를 침해하는 범죄가 내재되어 있다.
강도의 죄에 있어서 기본적 유형인 단순강도죄(제333조)는 현행규정을 그대로 존속시킨다. 특수강도죄의 법문 중「흉기를 휴대하거나」를 「흉기 기타 위험한 물건을 이용하거나」로 바꾸고, 강도상해·치상죄와의 균형상 특수강도죄의 법정형에서 무기징역을 삭제한다.
준강도죄는 절도가 미수인 경우에 형을 감경할 수 있다는 규정을 두거나 행위주체를 절도의 기수범으로 변경함으로써 그 문제점을 보완한다. 강도살인죄(제338조 첫문장)는 중살인죄에 포함될 것이므로 삭제하고 상습강도죄(제341조)와 자격정지병과규정(제345조)도 삭제한다. 해상강도 등의 죄(제340조)는 해상강도죄(제1항)와 해상강도상해·치상죄(제2항)만 존치시키고 법정형을 조정하며, 해상강도살인은 중살인죄에 흡수되고 해상강도치사는 강도치사죄로, 해상강도강간은 강도강간죄로 처벌하도 무방하므로 이들 규정을 삭제한다. 성폭력범죄처벌법에 특수강도·강간죄(제5조)가 규정되어 있으나 현행형법상의 강도강간죄만으로도 충분하므로 형법에 도입하지 아니하고 삭제한다. 형법에 강도와 강제추행의 결합범 유형을 신설하는 문제는 긍정적으로 검토할만 한다.
 
11. 공갈의 죄에 있어서도 그 행위수단에 폭행·협박이라는 신체침해적 요소가 내재되어 있다.
공갈의 죄의 기본적 유형인 공갈죄(제350조)는 현행규정을 유지하고 상습공갈죄(제351조)와 자격정지병과규정(제353조)은 삭제한다.
특별법상의 유형들을 형법에 흡수하는 방안으로서는 특수공갈죄의 신설이 검토의 대상이 된다.
폭처법상의 가중요건으로서는 2인 이상이 합동하여 범행하는 경우와 단체 또는 다중의 위력 또는 흉기 기타 위험한 물건을 이용하는 경우 등을 특수공갈죄에 반영하면 충분할 것으로 판단된다.
특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률에도 범죄행위로 인하여 취득한 재물이나 이득액이 5억원 이상인 경우에 가중처벌하는 규정(제3조)이 있으나 이러한 요건은 양형상의 참작사유로 보고 형법에 도입할 필요는 없다고 생각한다.