국문요약 15

제1장 서 론 21
제1절 연구의 목적 21
제2절 연구의 방법 23

제2장 명예에 관한 죄 25
제1절 현행 형법의 명예에 관한 죄 25
1. 명예에 관한 죄의 연혁 25
2. 현행 형법의 명예에 관한 죄의 체계 26
제2절 외국의 입법례 28
1. 독일 28
가. 근대 독일법상 명예훼손 28
나. 독일제국형법상 명예훼손 29
다. 현행 독일형법상 명예훼손 30
1) 독일형법 초안 30
2) 현행형법 31
2. 일본 35
3. 영국 36
가. 보통법상의 명예훼손 36
1) libel과 Slander의 구별 36
2) 엄격책임주의 37
3) 문서비방 37
나. 현행 명예훼손법(Defamation Act 1996) 38
4. 미국 40
5. 프랑스 43
가. 근대 프랑스법상 명예훼손 43
나. 현행 프랑스형법 및 출판법상 명예훼손 44
6. 오스트리아 47
제3절 개편의 필요성 50
제4절 개별적 쟁점 및 개편방안 52
1. 보호법익 및 보호의 정도 52
가. 보호법익 52
1) 명예의 개념 52
2) 보호법익 53
나. 보호의 정도 57
2. 명예의 주체 59
가. 자연인 59
나. 사자(死者) 59
다. 법인 또는 단체 60
3. 공연성과 사실적시의 개념 62
가. 공연성의 개념 62
1) 불특정 다수인 63
2) 인식할 수 있는 상태 64
3) “공연히”의 표현 69
나. 사실의 적시의 개념 70
1) 사실 70
2) 사실의 적시 71
4. 출판물의 개념 72
가. 형법 제309조의 출판물 72
나. 기타 출판물의 범주 73
5. 사이버 명예훼손죄 76
가. 사이버 명예훼손의 개념 및 특징 76
나. 사이버 명예훼손과 표현의 자유 77
다. 사이버 명예훼손죄의 규제입법 78
라. 정보통신망법의 명예훼손죄 구성요건 80
1) 정보통신망을 통하여 80
2) 비방할 목적 80
3) 공연성 81
4) 사실의 적시 82
마. 사이버 명예훼손행위에 대한 형법의 적용가능성 83
1) 형법 제307조 명예훼손죄의 적용가능성 84
2) 형법 제309조 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 적용가능성 84
3) 사이버명예훼손죄의 형법에의 편입 88
6. 위법성조각사유 90
가. 형법 제310조 위법성조각사유의 의의 91
나. 형법 제310조 위법성조각사유의 구성요건 91
1) 진실한 사실 92
2) 공공의 이익 92
다. 명예훼손죄의 위법성조각사유에 대한 비교법적 고찰 95
1) 미국 연방대법원의 명예훼손의 면책법리 96
2) 독일 형법상 명예훼손죄의 위법성조각사유 98
3) 일본 형법상 명예훼손죄의 위법성조각사유 100
라. 우리나라의 판례에서의 명예훼손의 위법성조각사유 102
1) 종래 대법원의 입장 102
2) 헌법재판소의 입장 103
3) 2002년 이후 대법원의 입장 변화 103
마. 국회의 형법 제310조의 개정법률안 검토 104
1) 제안이유 104
2) 위법성 조각사유 개정안에 대한 구체적인 검토 106
3) 국회의 형법 제310조 개정안 검토의견 108
바. 형법 제310조의 개편방안 109
7. 모욕죄 110
가. 형법상 모욕죄 110
1) 모욕죄의 구성요건 110
2) 모욕죄의 위법성조각 112
나 사이버 모욕죄 112
1) 사이버 모욕죄의 의의 112
2) 현행 사이버 모욕죄의 규제 113
다. 사이버 모욕죄의 신설 여부 114
1) 사이버 모욕죄의 신설 주장 114
2) 사이버 모욕죄의 신설 주장 검토 114
제5절 명예에 관한 죄의 개편방안 116

제3장 자유에 관한 죄 119
제1절 체포와 감금의 죄 119
1. 현행법의 체계 120
2. 외국의 입법례 121
가. 독일 121
나. 일본 123
다. 기타 123
3. 현행 규정의 개별적 쟁점 124
가. 개편의 필요성 124
나. 개별적 쟁점 125
1) 체포․감금죄의 행위의 객체 125
2) 존속체포․감금, 존속중체포․감금죄의 삭제 129
3) 특별법의 체포․감금죄의 형법에의 편입 132
4) 상습체포․감금죄의 삭제 135
4. 개편방안 136
제2절 약취와 유인의 죄 137
1. 현행법의 체계 138
2. 외국의 입법례 140
가. 독 일 140
나. 미 국 142
다. 일 본 143
3. 현행 규정의 개별적 쟁점 144
가. 개편의 필요성 144
나. 개별적 쟁점 145
1) 미성년자 약취․유인죄의 행위객체 145
2) 영리등을 위한 매매죄의 행위객체 148
3) 미성년자 약취․유인죄의 보호법익 149
4) 미성년자 약취․유인죄의 성질 - 공범 성립범위 154
5) 형법상 결과적 가중범 조항의 미비 156
6) 특별법의 약취․유인죄의 형법에의 편입 157
7) 상습약취․유인죄의 삭제 160
4. 개편방안 162
제3절 협박의 죄 163
1. 현행법의 체계 163
2. 외국의 입법례 164
가. 독 일 164
나. 일 본 165
3. 현행 규정의 개별적 쟁점 166
가. 개편의 필요성 166
나. 개별적 쟁점 167
1) 협박의 개념 167
2) 존속협박죄의 삭제 169
3) 특별법의 협박죄의 형법에의 편입 169
4) 상습협박죄의 삭제 170
5) 협박죄의 미수 171
4. 개편방안 172

제4장 재산에 관한 죄 173
제1절 현행 형법상 재산범죄의 개요 173
1. 형법상의 재산범죄 규정 173
2. 재산범죄의 분류 175
1) 재물죄와 이득죄 175
2) 영득죄와 손괴죄 176
3) 탈취죄와 편취죄 176
4) 타인재산범죄와 자기재산범죄 177
3. 재산범죄의 연혁 177
제2절 절도․강도죄에 관한 개정논의 178
1. ‘재물’ 개념의 정립 178
가. 논의의 소재 178
나. 재물의 개념에 관한 학설 180
1) 유체성설 180
2) 관리가능성설 181
3) 검 토 181
다. 최근의 판례 182
라. 형법 제346조의 개정의 필요성 187
2. 절도죄 등의 죄형불균형 187
가. 논의의 소재 187
나. 불균형이 발생할 수 있는 경우 189
1) ‘폭처법’상의 특수주거침입과 절도가 결합되는 경우 189
2) 주거침입과 상습절도가 결합되는 경우 189
3) 주거침입과 흉기휴대 내지 합동절도가 결합되는 경우 190
다. 죄형불균형의 해결방안 191
3. 야간주거침입절도죄의 정비 193
4. 강도예비죄 규정의 정비 194
가. 예비죄의 구체적 행위양태의 규정 194
나. 각 예비죄 법정형의 차별화 195
제3절 컴퓨터등사용사기죄와 전자기록손괴죄 195
1. 컴퓨터등사용사기죄(제347조의2) 195
가. 개 요 195
나. 구성요건 196
1) 객 체 196
2) 행 위 196
다. 검토 및 문제점 198
1) 독일모델 채택의 문제점 198
2) ‘재물’ 구성요건의 추가 문제 199
3) ‘권한없이’라는 구성요건의 문제 200
4) 신설 구성요건의 불명확성 201
2. 전자기록손괴죄(제366조 제1항) 202
가. 개 요 202
나. 구성요건 203
다. 평가 204
제4절 배임죄에 관한 규정 204
1. 논의의 소재 204
2. 배임죄의 본질에 대한 견해 205
가. 권한남용설 206
나. 배신설 207
다. 사무처리설 210
라. 이득행위설 210
마. 사무처리의무위반설 211
3. 배임죄 규정의 개정방안 212
제5절 재산범죄의 가중처벌규정의 검토 215
1. 논의의 소재 215
2. 재산범죄에 대한 상습범 가중처벌규정 215
가. 문제의 소재 215
나. 상습범가중에 대한 학설 대립 217
1) 상습범가중을 폐지하자는 견해 217
2) 상습범가중을 존치하자는 견해 218
3) 독일의 경우 219
다. 상습범가중의 타당성 검토 221
1) 상습범가중과 행위책임주의 221
2) 상습성의 판단기준 222
3) 상습범의 가중처벌정도 223
4. 누범가중의 문제 224
5. 범죄액에 따른 가중처벌의 검토 225
가. 문제의 소재 225
나. 피해액에 의한 가중의 방법 225
1) 피해액에 따라 형을 가중하지 않는 방식 226
2) 피해액에 따라 단계적으로 가중처벌하는 방식 226
3) 피해액을 고려하되 피해액을 특정하지 않는 방식 226
4) 우리나라 227
다. 피해액에 따른 가중처벌의 검토 227
6. 형법전에 의한 가중처벌 229

제5장 결 론 233

참고문헌 237

영문초록 245

우리 형법은 1953년 제정된 이래 현행 형법이 시행된 지 반세기가 지나면서 사회 발전과 윤리의식의 변화로 인해 법규범과 현실간의 괴리현상이 발생하여 현대사회에 부응하지 못하고 있다는 비판을 받아왔다. 이에 그동안 현행형법의 전면적인 개정이 여러 번 시도되곤 하였으나 입법에까지 이르지는 못하였다. 그러므로 본 연구는 이러한 형사법개정에 관한 정책연구의 필요성에 따라 형법각칙 중 개인적 법익에 관한 죄를 네 부분으로 나누어서 입법론적인 연구를 수행하여 그 개정방안을 제시한다.
제2장에서는 명예에 관한 죄 즉 명예훼손죄, 출판물 등에 의한 명예훼손죄, 명예훼손죄의 위법성조각사유, 모욕죄 등에 대한 해석론적인 검토를 하고, 요즘 특히 문제가 되고 있는 특별법에 의해 규정되고 있는 사이버명예훼손죄와 형법의 모욕죄 규정에 의한 사이버모욕죄의 포섭, 그리고 평이한 법률용어로의 대체를 포함한 입법개선안에 대해 연구하였다. 그 결과 형법 제33장 명예에 관한 죄의 개편방안을 다음과 같이 제시한다.
첫째, 행위의 태양을 나타내는 “공연히”의 표현은 오해의 소지를 없애고 그 의미를 분명히 하기 위하여 “공공연하게”로 수정한다. 둘째, 명예의 주체는 자연인 이외에 법인이나 법인격 없는 단체도 포함되므로 명예의 주체를 나타내는 “사람”을 “타인”으로 수정한다. 셋째, 보호의 정도가 위태범임을 분명히 하기 위하여 “사실(또는 허위의 사실)을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자”를 “타인의 명예를 훼손할 사실(또는 허위의 사실)을 적시한 자”로 수정한다. 넷째, 출판물 등에 의한 명예훼손죄의 수단에 TV 등 방송매체 및 정보통신망을 추가하여 “신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여”를 “신문, 잡지, 그 밖의 출판물이나 라디오, TV 등 방송매체 및 정보통신망을 통하여”로 수정한다. 다섯째, 명예훼손죄의 위법성 조각사유의 법문을 “오로지 공공의 이익을 위한 때”를 그 의미를 분명히 하기 위하여 “주로 공공의 이익을 위한 때”로 수정한다. 여섯째, 모욕의 수단에 정보통신망을 추가하여 “사람을 모욕한 자”를 “타인을 모욕하거나 정보통신망을 통하여 타인을 모욕한 자”로 수정한다.
제3장에서는 자유에 관한 죄 즉 체포와 감금의 죄, 약취와 유인의 죄, 그리고 협박죄에 관하여 각각 중요한 논점을 살펴본 후, 자유에 관한 죄에서의 존속범죄의 삭제여부, 특별법상의 특별범죄 규정의 형법에의 편입, 그리고 상습범의 삭제여부 등에 대하여 연구하였다. 그 결과 형법 제29장 체포와 감금의 죄, 제30장 협박의 죄, 그리고 제31장 약취와 유인의 죄의 개편방안을 다음과 같이 제시한다.
첫째, 존속체포․감금죄와 존속중체포․감금죄를 비롯하여 존속협박죄, 존속약취․유인죄 등 존속범죄 규정은 신분에 의하여 책임이 가중되는 불평등한 조항이므로 이를 삭제한다. 둘째, 특수체포․감금죄, 특수협박죄, 그리고 특수약취․유인죄 등 특별형법인 폭력행위등처벌에관한법률과 특정범죄가중처벌등에관한법률의 특수범죄 규정은 합리적 근거없이 무분별하게 형량을 가중한 것이므로 이를 형법의 특수범죄 규정에 편입시킨다. 셋째, 상습체포․감금죄, 상습협박죄, 그리고 상습약취․유인죄 등 상습범은 그 가중처벌에 대한 근거가 희박하고 위헌적 논란이 지속적으로 제기되므로 상습범 규정을 삭제한다. 넷째, 미성년자 약취․유인죄의 행위객체를 본죄의 본질에 합치하도록 독자적 한계를 명확하게 하고 타법과의 조화 및 현실을 고려하여 “18세 미만”으로 명확히 함으로써 논란의 여지를 없앤다. 이와 더불어 형법 제288조 제2항의 추업에 사용할 목적으로 부녀를 매매하는 행위(소위 부녀매매죄)의 객체를 “부녀”에서 “사람”으로 개정한다. 다섯째, (미성년자) 약취․유인죄의 주된 보호법익은 피해자 본인의 자유권이고 따라서 본죄의 성질도 계속범으로 이해하는 한, 행위가 종료될 때까지 공범의 성립이 가능하다. 그런데 제292조가 규정하고 있는 약취․유인․매매된 자의 수수 또는 은닉죄는 약취․유인죄의 공범을 특별히 구성요건화 한 것에 불과하므로, 그와 같은 행위는 제32조의 규정에 따라 약취․유인․매매죄의 종범으로 처벌하여야 할 것이고, 현행규정처럼 따로 마련된 처벌규정은 삭제하는 것이 바람직하다.
제4장에서는 재산에 관한 죄의 규정 중에서 제․개정의 필요성이 논의되는 부분을 검토하였다. 재산범죄 규정의 제․개정의 필요성의 가장 큰 진원지는 정보화기술 또는 컴퓨터의 발달이라고 할 것이다. 우선 재산범죄의 객체인 ‘재물’의 개념의 해석론의 확장 내지 새로운 입법론이 제기되고 있다. 이는 단순히 절도죄의 객체에 컴퓨터 파일이 포함되는지의 논의를 넘어서서 재산죄의 객체의 정의와 그 범위에 관한 논의에까지 영향을 미친다는 점에서 중요성을 띠고 있다. 또한 재산범죄에 관한 형벌규정에 관한 논의는 형사특별법의 형벌조항의 관련성 및 상습범․누범 가중의 문제와 함께 다루었다.
재산에 관한 죄에 있어서의 주요 개정논의는 다음과 같다.
우선, 재물의 개념에 관하여, 재산에 관한 죄의 기본적 개념에 관한 논의로서 재물의 개념에 관한 개정논의를 들 수 있다. 즉 형법 제346조의 개정의 필요성으로서 재물의 개념을 새로운 시각에서 파악하여야 한다는 점이다. 컴퓨터기술과 정보처리기술의 발달로 인하여 종래 인쇄물로부터 전자매체로, 종이 대신 컴퓨터 화면으로, 종이에 찍힌 글자가 아닌 이진법의 기호로 된 배열이 생활의 주요영역으로 변화하고 있다는 것을 의미한다. 유체물(가시적인 상품) 이상으로 정보가 미래 경제의 중심이 될 것이며, 정보와 이것에 가치를 부가하는 것이 경제활동의 핵심이 된다는 사실을 이해해야 할 것이다. 종래의 재물개념은 새로운 시대의 사회현상을 충분히 반영하고 이를 규범화하기 위하여 변화되어야 할 것이다. 특히 디지털 전자매체시대의 시각에서 변화되어야 한다. 인쇄매체시대의 법규는 디지털시대에 맞게 개정되어야 한다. 전자형태로 된 정보 및 정보문서를 포함하는 방안의 모색이 필요할 것으로 생각한다.
야간주거침입절도죄에 관하여, 형법 제330조의 야간주거침입절도죄는 1995년 형법개정시 주거침입죄는 개정하고 본죄는 개정하지 않았기 때문에 본죄의 객체가 구형법상의 주거침입죄의 객체와 동일하게 남아있게 되었다. 주거침입죄의 객체와 통일적으로 규정하는 입법적 정비가 필요한 부분이라 할 수 있다.
예비죄에 관한 규정형식과 관련하여서는, 현행 형법은 동일한 장에 속하는 범죄의 예비에 대한 형벌을 각 범죄의 특수성을 고려하지 않고 일괄적으로 동일하게 규정하고 있다. 이러한 규정형식에 의할 경우, 강도살인죄를 범할 목적으로 예비한 자도 7년 이하의 징역에 처하여지게 되는데 이것은 살인을 목적으로 예비한 자가 10년 이하의 징역에 처하여지는 것(제255조)에 비하여 불공평한 것이라고 할 수 있다. 따라서 이러한 문제를 해결하기 위해서 각 범죄의 특성을 고려하여 예비죄의 형을 개별적으로 규정할 필요가 있다.
컴퓨터사용사기죄의 규정과 관련하여서는, 현금자동지급기 부정사용의 사례에서 현금을 인출하는 행위를 절도죄로 처벌하여야 하는지 아니면 컴퓨터사용사기죄로 처벌하여야 하는지에 관하여 논란이 있다. 이러한 논의는 컴퓨터사용사기죄의 구성요건에 ‘재물’을 추가하는 입법적 해결방안이 고려되어야 할 것으로 생각된다.
배임죄와 관련하여서는, 독일과 일본의 형법규정과는 달리 우리나라는 형법에 신임관계에 대한 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 신임관계에 대한 명문의 규정이 없다고 하여 배임죄의 성립요건으로 ‘신임관계’를 배제할 수는 없을 것이다. 왜냐하면 형법상의 배임죄는 횡령죄와 같은 장에 규정되어 있으므로 그 입법적 근거의 유사성을 배제할 수는 없을 것이기 때문이다. 배임죄의 본질과 관련된 배임죄의 성립범위에 대한 견해의 대립은 법규가 명확하게 규정되어 있지 않음으로 인하여 발생한 것이라 할 것이므로 형법개정을 통한 법적 근거의 명문화가 요구된다 할 것이다.
상습범 가중규정에 관하여는, 형법과 형사특별법상 광범위하게 존재하고 있는 규정의 정비방안의 모색이 필요하다고 할 것이다. 상습범가중규정이 책임주의에 반하는지, 행위책임과 조화되기 위하여는 상습범을 어떻게 해석해야 하는지 하는 해석론의 문제와 함께, 나아가 입법론으로서 상습범가중규정을 존치할 것인가, 삭제할 것인가, 아니면 개정한다면 어떻게 개정할 것인지 문제된다. 상습범은 그 자체로 법익침해와 행위의 위험성이 단순범죄에 비하여 현저히 증가하며 증가된 행위의 위험성으로 인하여 상습범을 가중처벌하는 것을 행위책임주의의 관점에서도 정당화할 수 있다고 볼 것이다. 그러나 형법상의 상습범은 대부분 형사특별법에 의하여 다시 가중되고 있기 때문에, 실제로 상습범에게 특혜를 주는 경우는 거의 없고 오히려 그 정도가 너무 지나쳐 과잉처벌이라는 지적이 있으므로 이의 통일적 정비가 필요하다.
형법과 형사특별법의 개편논의에 관하여는, 현재 재산범죄의 처벌규정은 형법 이외에도 특가법, 특경가법, 특강법 등 많은 형사특별법에 분산, 산재되어 있다. 대부분의 형사특별법은 단순히 처벌규정을 신설하거나 가중하는 실체법적 성격의 것들이고 행정종속성이나 절차법, 조직법이 혼재되어 있기 때문에, 형사특별법이 가질 수 있는 상징입법적 대중효과 이외에는 형사특별법의 장점은 찾아볼 수 없고, 오히려 형벌의 인플레를 통한 법적 신뢰의 감소와 형벌에 대한 집단불감증, 법규범의 난해성과 체계상의 불균형이라는 폐해만 남겨놓았다고 할 수 있다. 형사특별법을 폐지하고 전면적으로 재검토하여 실질적으로 적정하고 합리적인 범위에서 그 규정을 형법전에 편입하기 위한 전면적인 개편노력이 필요하다고 할 것이다.