국문요약 11

제1장 연구의 목적과 방법 19

제2장 문민정부와 국민의 정부 시대의 사법제도개혁의 동향 23
제1절 개혁의 시대 23
제2절 1990년대 사법개혁구상의 세 조류 26
제3절 1995년의 사법개혁논쟁의 시작 32
1. 세추위의 발족과 사법개혁구상 32
2. 언론의 지지 34
3. 대법원과 세추위의 협상 36
4. 1995년 4월 25일의 제1차 합의: 사법시험 정원의 대폭 확대 36
5. 1995년 12월 1일의 제2차 합의: 법조인양성제도개편에
대한 협상 결렬 37
6. 1996년 2월 8일 교육개혁위원회의 최종안 발표 38
7. 새교위와 사개추의 법조인양성방안 38
8. 소 결 42
제4절 시민층의 사법참여요구와 사개추의 유보적 태도 43
1. 참여하는 시민층의 형성과 대두 43
2. 사법에도 시민이 참여해야 한다는 의식의 발전 44
3. 김대중 정부와 사개추 45
4. 소 결 48
제3장 참여정부 기간의 사법제도개혁 51
제1절 사개위와 사개추위의 활동 개관 51
제2절 참여법의 내용 54
1. 명칭 54
2. 대상사건과 관할, 피고인의 의사 55
3. 배심원의 역할과 배심원의 수 56
4. 배심원의 자격과 배심원의무와 보호 57
5. 배심원 선정절차 58
6. 공판준비와 공판절차 59
7. 법관과 배심원의 역할 분담여부 59
8. 배심원 평결의 효력과 공개여부 60
9. 국민사법참여기획단과 국민사법참여위원회 61
제3절 공판중심주의적 법정심리절차의 강화 61
1. 구조․체계․모델․이념형의 의미 62
2. 구조․체계․모델․이념형으로서의 당사자주의와 직권주의 63
3. 2008년 이전의 형소법의 구조 70
4. 2008년에 시행되는 신법의 내용 73
제4절 강제처분권행사의 신중화와 수사기관의 강제처분권의
축소 88
1. 보석제도의 개선 89
2. 긴급체포제도의 개선 90
3. 영장심사제도의 개선 91
4. 체포와 구속적부심사 91
5. 긴급압수ㆍ수색제도의 개선 92
6. 구속사유 92
7. 구인 후의 유치 93
8. 구속기간과 갱신 93
9. 위법수집증거의 증거능력배제 94
제5절 검사의 불기소처분에 대한 불복신청기회의 전면확대 95
1. 신법의 내용 95
2. 입법례와 신법의 의미 96
제6절 범죄피해자보호 97
1. 신뢰관계 있는 자의 동석 97
2. 비디오 중계방식에 의한 신문 97
3. 피해자 통지제도 98
4. 피해자의 법정진술권 강화 98
5. 피해자의 기록 열람․등사 99
제7절 확정기록의 열람․등사와 무죄판결에 대한 비용보상 99
1. 확정기록의 열람․등사 99
2. 무죄판결과 비용보상 100
제8절 소 결 100

제4장 한국형 배심제의 평가․발전방향과 전망 103
제1절 참여법의 평가와 발전방향 103
1. 불안요소 103
2. 국민사법참여제도의 목표 104
3. 참여시민의 선발방식: ‘무작위추첨’ 105
4. 참여시민의 평의범위와 평의의 구속력 106
5. 참여시민의 적극적이고 능동적인 평의참가의 가능성 107
6. 참여시민의 수와 참여기간 109
7. 평결준칙 : 전원일치제와 다수결제 112
제2절 한국형 배심제의 미래에 대한 전망 113
1. 절차의 신속․공정성 114
2. 종래의 무죄율 추이와 양형추세 115
제3절 1928년 시행된 일본의 구배심법의 활용도와 참여법의
비교예측 120
1. 철회와 취하를 허용한 배심법 제6조 121
2. 배심재판에 대한 상소가능성 122
3. 소송비용의 부담 123
4. 1928-1943년의 정치적 지형 123
5. 배심평결의 구속력의 약화 123
6. 법조인을 신뢰하는 일본인의 법문화 124
7. 증거법의 차이 125
8. 일본의 구배심법과 참여법의 인센티브 비교 125
제4절 정밀사법 하에서 무고한 자가 기소될 가능성 126
제5절 소 결 131

제5장 개정 형소법에 대한 평가와 전망 133
제1절 공판중심주의 실천의 곤란성 133
1. 사개추위안과 개정 형소법에 대한 상이한 평가 133
2. 공판중심주의의 개념에 대한 논쟁 134
3. 형사재판부와 검사 인원수․정원의 확대 138
4. 방대한 수사서류의 증거조사의 곤란성 143
5. 공판중심주의 실천의 곤란성 147
제2절 변호인의 피의자신문 참여권과 증거개시 149
1. 대조적인 미국과 유럽의 변호인의 변호전략 149
2. 한국 변호인의 선택지(選擇枝)에 대한 예측 151
3. 진술거부와 불이익추론 152
제3절 검사의 불기소처분에 대한 실효적 규제 155
1. 재정신청 전면확대의 실효성에 대한 의문 155
2. 한국검찰의 기소재량권의 행사방향 156
3. 주로 부당한 불기소가 문제되는 이유 157
4. 한국의 검사가 기소유예권을 과감히 행사하지 못하는
이유 157
5. 신법상의 재정신청의 예상고객 158
6. 시민참여형의 합의체 구상 159
7. 재정심사회와 검찰심사회의 비교 160

제6장 결 론 163
1. 긴장 속의 균형 163
2. 균형점 166

참고문헌 169

영문요약 173

[부록1] 사법개혁을 위한 건의문(2004.12) 183
[부록2] 국민의 고소사건 재정심사 참여에 관한 법률안
(장윤석 의원 대표발의) 227
[부록3] 재정심사에 관한 법률안(권영세 의원 대표발의) 257

1. 1990년대의 초기적 긴장과 갈등현상
 
1995년 당시 사법개혁 논쟁에 참가하였던 논쟁의 각 주체들은 때로는 대립․갈등하고 때로는 연합하였으며, 세가 불리하다고 판단할 때는 타협하거나 후퇴하였다가 힘을 획득하였을 때는 다시 공격을 감행하고 합의사항을 번복하는 복잡하고 착종된 모습을 보여 주었다. 이 현상은 ‘세계화물결’ 이라는 거역하기 곤란한 외부적 충격에 직면하여 경쟁원리에 둔감했던 한국의 법률서비스시장과 법학교육시장이 노출한 ‘초기적 긴장과 갈등현상’으로 파악될 수 있다. 1995년 사법개혁 논쟁 시에 전개되었던 중심 논변들의 공통된 특징은 ‘개혁파의 시장주의적 접근’과 이에 대한 ‘보수파의 방어논변’들이었다. 예를 들어 1995년의 사법개혁 논쟁 시에 개혁파들은 ‘전관예우 등 법조비리와 변호사들의 고율수임료관행 등은 법률가의 수요․공급 상의 불균형에 기인한다’고 파악하여 ‘대학의 법학교육을 개선하고 법조인력을 증원하고 판․검사 임용제도를 개선하면 문제가 잘 풀리리라’고 전망하였다. 이에 대하여 보수파들은 ‘법조인력이 증원된다고 하여 수임료가 낮아지는 것은 아니다’라든가 ‘법무사, 세무사 등과 같은 유사법조직역을 포함시키면 법조인 수가 적은 것이 아니다’라든가 ‘수요공급균형을 고려하지 않으면 고시낭인을 양산하고 법률서비스의 질을 떨어뜨린다는 방어논리’를 전개하였다.
이런 상황에서 시민사회에서는 전관예우 등 법조비리는 넓은 의미에서 부패현상의 일종이고 한국사회의 부패문제는 뿌리 깊은 연고주의(favoritism)와 전통적인 양반관료의식과도 밀착되어 있는 현상이라는 자각이 일기 시작하였다. 예를 들어 정치와 경제분야의 부패를 예방하는 데는 백약이 무효이고 시민들의 참여와 감시만이 근원적인 해결책이라는 자각이 조금씩 시민들 사이에 싹트게 되었다. 이에 발맞추어 법조 부조리도 시민이 직접 사법을 감시하고 사법에 참여할 때 근원적으로 해소될 수 있다는 자각이 싹트기 시작하였다. 1999년에 출현한 사개추의 의제에 ‘배심제와 참심제의 도입’ 문제가 추가된 배경에는 위와 같은 ‘시민의식의 성장’이 자리 잡고 있다.
1990년대 한국의 사법개혁의 방향과 그 성취 가능성은 한국사회의 부패완화정도, 시민층의 성장정도와 밀접한 관련이 있었다. 일본과 달리 이 시기의 한국의 재계와 정계는 법조삼륜에게 사법개혁을 강하게 종용하지 못하였다. 한국의 재계와 정계는 부패의 뿌리가 깊어 법조삼륜에게 사법개혁을 하라고 압박할 여유가 없었기 때문이다. 법조내부에서 내적 개혁의 노력과 성과가 적지 않았고 지금도 계속되고 있지만 한국의 법조가 종래와 같은 폐쇄적이고 독과점적인 법조시장구조를 지속하려고 하는 한 내부로부터의 개혁에 커다란 기대를 하기는 어렵다. 한국의 사법개혁을 추동할 수 있는 유일한 세력은 ‘깨어 있는 시민들’이다. 그러므로 우리가 주목해야 할 대상은 시민들의 동향이다.
1990년대의 10년 동안 한국의 시민운동은 행정참여와 행정감시, 입법참여와 입법감시 분야에서 소폭이지만 가시적인 것을 성취하였다. 사법감시와 사법참여는 가장 늦고 그 성과도 미미하지만 이미 중요한 일보를 내디뎠다. 1995년의 사법개혁논쟁 이전에 법원과 검찰, 변호사들은 ‘사법서비스’란 용어를 수용하려고 하지 않았다. 그로부터 겨우 5년이 지나지 아니하여 법원과 검찰 관계자들은 스스럼없이 ‘국민에 봉사하는 사법’, ‘국민을 위한 사법’, 심지어는 ‘주민을 섬기는 검찰’을 자임하기도 하였다. 한국의 법조삼륜이 변하고 있음이 분명하다.
첫째, 법원은 2000년대에도 사발위의 연구성과를 토대로 재판제도와 운영의 개선을 지속적으로 추진하고 있었다. 예를 들어 대법원은 2000년 2월 10일자로 대법원 웹사이트에 ‘21세기 사법발전계획’을 게시하였다. 그 계획의 말미에 ‘국민의 사법참여’라는 항목이 들어 있는데 ‘재판에 국민의 다원적인 가치관과 전문지식을 도입함’, ‘이로써 사법의 역량을 강화하는 한편, 국민에게 보다 친근한 사법을 구현한다’고 짤막하게 주석을 달고 있다. 제목에는 ‘사법참여’로 기재되어 있지만 그 내용은 시민의 사법참여의 내용으로서는 다소 부족한 내용이었다. 또 2000년 말에 대법원에서는 법조인들과 법학교수들로 구성된 ‘사법제도비교연구회’를 결성하여 격월간으로 한국사법의 문제를 제기하고 해결책을 토론하는 자리를 마련하였다. 변호사회는 변호사들의 공익기능을 강화시키고 변호사윤리를 제고시킴으로서 시민들에게 봉사하는 변호사상을 각인시키려고 애쓰고 있었다. 그래서 그런지 사개추의 활동 후 시민단체의 법원개혁 요구의 목소리는 다소 주춤해졌고 법학대학원 설립논의도 다소간 소강상태에 들어갔다.
 
2. 2000년대 중반의 발전상황
 
2000년대 중반에 구성된 사개위와 사개추위는 1990년대의 사발위, 세추위, 교개위, 사개추와 달리 법안구성작업까지 연결되는 작업으로 나아간 측면에서 새로운 추진력을 보여주었다. 사개위와 사개추위가 다룬 의제는 1990년대의 사발위, 세추위, 교개위, 사개추에서 논의되던 의제를 포함하여 몇 가지 의제를 추가한 것이어서 사개위와 사개추위의 활동은 종래의 사발위, 세추위, 교개위, 사개추의 활동과 연속되는 측면이 있다. 그러나 1990년대 이후의 추세를 관찰하여 볼 때 아직 국회를 통과하지 못한 안건이 완전히 폐기된 개혁방안이라고 과소평가할 일은 아니다. 예를 들어 형사재판에의 국민참여방안은 문민정부나 국민의 정부 시절만 하여도 국회입법으로 이어질 것으로 전망하기 어려웠지만 논의가 시작된 지 불과 10년 만에 국회입법으로 이어졌다. 2004년 12월에 성립된 사개위 건의문은 2008년 이후에 다시 사법개혁논의가 불붙을 때 기초자료로 활용될 것으로 전망된다.
 
3. 참여법의 평가와 장래에 대한 전망
 
(1) 참여법의 평가
참여법은 배심원의 평결에 법적 구속력을 부인하고 법관과 배심원의 역할 분담을 모호하게 한 불안요소를 안고 있다. 2008년 이후 이런 불안요소들이 어떻게 극복될 수 있는지 귀추가 주목된다. 그만큼 ‘법원의 운영의 묘’가 요구되는 영역이기도 하다
국민사법참여제도의 목표는 사법의 ‘민주적 정당성을 강화’하고 ‘투명성을 제고’시키는데 있다. 이 중 더 큰 목표는 민주적 정당성의 강화에 있다.
사개위 건의문이 참여시민의 선발방식을 ‘무작위추첨’으로 못박은 것은 한국사법사상 가장 혁명적인 결단으로 평가받을 만하다.
 
(2) 참여법의 평가와 장래에 대한 전망
종래의 한국검찰의 정밀사법 정책이 추구되는 한 참여법에 따른 배심재판이 폭발적으로 활용될 가능성은 적다. 그러나 소수이지만 무죄를 주장하는 피고인들이 배심재판을 선택할 가능성이 있다. 소수의 사람들만이 배심재판을 선택하는 사실을 두고 참여법이 낭비가 심한 제도라는 비판이 있을 수 있다.
그러나 극소수의 피고인들만이 참여법을 활용한다 하더라도 배심원들의 참여로 사법의 투명성이 향상되고 사법에 대한 시민의 신뢰가 높아질 수 있으므로 한국의 법조는 돈으로 환산할 수 없는 이익을 향유한다고 판단할 수도 있다.
시민은 비싼 세금을 축내는 셈인가? 사법참여의 맛을 보는 시민들 역시 내가 ‘사법의 주인’이라는 뿌듯한 자부심을 향유할 수 있으며 시민이 느끼게 될 이 자부심 또한 돈으로 환산할 수 없는 이익이다. 사법참여의 맛을 본 시민들은 더욱 굳은 자신감과 책임감을 가지고 법공동체의 일원으로 활동할 것이므로 참여법이 낭비가 심한 제도는 아니라는 반론도 가능하다.
 
4. 개정형소법의 평가와 장래에 대한 전망
 
미국식 당사자주의를 선호하는 논자들과 유럽식 직권주의를 선호하는 논자들이 개정형소법의 입법단계에서 치열하게 격돌하였지만 양자는 적어도 ‘사법의 투명화의 달성’이라는 공통분모를 발견하여 형사사법 세계화의 초석이 놓여졌다. 문제는 그 실천에 있다. 형사재판부를 증설하고 검사의 수를 늘인다 하더라도 당분간 좁은 의미의 공판중심주의(신법상의 공판중심주의)를 실천하는 것조차도 벅찬 과제이다.
종래 한국의 형사사법절차의 구조와 풍토, 전통, 법문화는 유럽의 그것에 가까웠기 때문에 법적으로 강력한 진술거부권과 변호인의 참여권이 인정된다 하더라도 당분간 한국의 변호인은 피의자․피고인에게 자주 진술거부를 권고하지는 않을 것이다. 변호인의 참여권 인정으로 기대되는 변호인의 역할은 고문이 행하여지는가를 감시․통제하고 수사기관의 무리한 신문을 중단․시정하도록 요구하는 등 적법절차준수의 감시행위에 집중될 것이고 피의자․피고인에게 진술거부를 권고하는 방향의 조언이 활발히 행하여질 가능성은 희박하다. 게다가 한국의 형사사법절차상 수사기관과 변호인의 ‘힘의 불균형이 현저한 현실’, 자력 있는 피의자의 사선변호인이라 하더라도 변호인이 참여권을 행사할 만한 시간적 여유가 지극히 제한적인 현실로 말미암아 ‘강력한 진술거부권과 변호인 참여권 허용’의 과실(fruits)이 무자력인 일반의 피의자에게 피부에 와 닿을 정도로 파급되려면 적지 않은 자원투입과 치밀한 준비가 선행되어야 한다. 다만 개정형소법에서 매우 급진적인 증거개시(수사기록의 열람․등사의 허용) 제도가 채택되어 피고인의 방어권향상에 획기적인 기여를 할 것이 예상된다.
 
5. 3대 개혁법률에 대한 평가: 긴장 속의 균형
 
2007년에 국회를 통과한 3대 개혁법률은 정치적 타협의 산물이다.
첫째, 국민참여 형사재판을 도입하여야 한다는 도입론자의 주장과 아직 시기상조라든가, 한국사법에 큰 문제가 없으므로 도입의 필요가 없다는 도입반대론자의 주장은 참여법에서 배심단의 평의에 법적 구속력을 배제하는 방식으로 타협점을 찾았다. 또 도입할 경우에 미국식 배심형으로 할 것인가 유럽식 참심형으로 할 것인가의 쟁점에서는 5년간의 제1단계 국민참여재판 도입단계에서 양자의 요소를 혼용한 방식을 실험하여 어느 방식이 한국의 현실에 적합한지 검증하여 보자는 방식으로 타협점이 찾아졌다.
둘째, 형소법 개정 문제에서는 거시적으로 볼 때 미국식 당사자주의(수사와 공판절차의 차단을 기도하는 넓은 의미의 공판중심주의)를 선호하는 논자와 유럽식 직권주의(수사와 공판절차의 차단을 낭비라고 생각하여 오히려 양자의 연관을 선호하되 구두주의, 공개주의, 집중심리주의를 추구하면 된다는 좁은 의미의 공판중심주의)를 선호하는 논자들이 사사건건 대립하였고 국회를 통과한 개정 형사소송법은 국회의 절충으로 양 논자들의 입장을 일관성 없이 혼용한 모습을 보이고 있다.
셋째, 로스쿨 문제에서는 1990년대의 갈등과 긴장상황이 지속되어 변호사 시험을 자격제로 하자는 시장주의론자의 입장과 수요와 공급을 조절하고 고시낭인의 양산을 막고 법률서비스의 질을 유지하여야 한다는 수요공급균형론자의 입장이 2009년 개원하는 단계의 법학전문대학의 입학정원을 2,000명으로 제한하는 선에서 타협점을 찾았다.
3대 개혁법률은 상호 밀접한 관계에 있다. 당초 사개추위가 유럽식 직권주의 선호론자들이 보기에 다소 급진적인 형소법개정안을 마련한 동기는 배심형의 제1단계 국민참여재판을 진행하려면 철저한 당사자주의 소송구조가 필요하다고 생각했기 때문이다. 국민참여재판 도입반대론자나 도입하는 경우에도 참심형의 국민참여재판을 선호하는 입장은 배심형의 국민참여재판을 선호하는 입장의 그런 일방적인 추진방침에 동의하지 않았다. ‘유전무죄 무전유죄’의 의혹이 팽배해 있는 상황에서 국민참여재판을 무리 없이 진행하려면 값싸고 질좋은 형사변호인의 대량배출과 양성이 불가피하므로 로스쿨법의 제정과 시행은 제2단계의 완성된 국민참여재판의 성공적인 정착에 불가피한 인프라 구축의 의미가 있다.
1990년대의 논쟁경험에서 보듯이 사법개혁논의가 2000년대 후반에 출범할 새 정부에 들어서서는 잠잠해질 것으로 보이지 아니한다. 향후 사법개혁논의가 재론될 경우에는 사개위와 사개추위에서 설정되었던 주제와 개혁방안이 기초로 되어 새로운 논의가 시작될 것이다. 그 경우에도 참여법에서는 도입론자와 도입반대론자, 배심론자와 참심론자, 형소법에서는 미국식 당사자주의를 선호하는 논자와 유럽식 직권주의를 선호하는 논자, 로스쿨 문제에서는 시장주의론자의 입장과 수요공급균형론자의 입장이 차원을 달리하여 재론될 것이다.
그러나 2007년 말 현재 한국의 법조계는 일정한 균형을 찾은 것도 사실이다.
첫째, 1990년대에 국민참여재판제도를 도입하자는 목소리는 작은 목소리에 불과하였다. 사개위와 사개추위에서의 논쟁결과 도입론은 1990년대와는 비교할 수 없을 정도로 커다란 힘을 얻게 되었다. 비록 국회를 통과하지는 못했지만 기소단계에서도 변형된 기소배심제를 의미하는 재정심사회 제도를 도입하자는 의안이 검찰출신 인사에 의하여 주도된 사실은 시사하는 바가 크다.
둘째, 미국식 당사자주의를 선호하는 논자들과 유럽식 직권주의를 선호하는 논자들이 개정형소법의 입법단계에서 치열하게 격돌하였지만 양자는 적어도 ‘사법의 투명화의 달성’이라는 공통분모를 발견하여 일단 잠정적인 균형을 달성하였다. 치열한 논쟁의 결과 국회를 통과한 개정형소법은 외관상 대체로 ‘영국식 당사자주의’에 유사한 모습을 지향하고 있는 것으로 보인다.