국문요약 9

제1장 서론 21
제1절 연구의 목적 21
제2절 연구의 방법과 범위 24

제2장 남북한특수관계론 27
제1절 헌법규범적 의미 27
1. 남북한 법률충돌 해결의 법이론적 기초 27
2. 구체적 내용 28
가. 북한의 법적 지위 28
나. 규범영역에 따른 구별 31
3. 헌법적 근거 33
4. 규범체계상 특징 34
제2절 개성공업지구와 금강산관광지구에의 적용 36
1. 국내법적 규범영역 36
2. 국제법적 규범영역 37

제3장 개성공업지구와 금강산관광지구에서의 남한 주민에 대한 신변안전보장 39
제1절 미비한 신변안전보장 39
제2절 관련 법령 검토 41
1. 북한의 관련법령 41
2. 개성․금강산지구 출입․체류합의서 45
제3절 필요한 후속조치 46
제4장 외국의 형사사건 처리 사례 49
제1절 통일전 동서독의 경우 49
1. 법률충돌의 해결원칙 49
2. 형사사법공조와 범죄인인도 53
제2절 중국·대만의 경우 56
1. 법률충돌의 해결원칙 56
2. 형사사법공조와 범죄인인도 62
제5장 북한 형사법체계의 문제점 65
제1절 북한 형사법 개관 65
1. 개요 65
2. 기본원리 67
3. 각론 부분 68
제2절 북한 형법의 변화 69
1. 일반규정 부분 69
2. 수사․예심․기소 70
3. 재판 71
4. 불복제도․판결 및 판정의 집행 71
제3절 분석과 평가 72
제6장 남북한 형사사건 처리의 기본원리 75
제1절 남북한특수관계론의 적용 75
제2절 북한 재판관할권 인정 여부 76
1. 북한 재판관할권 인정 가능성 76
2. 북한 재판관할권의 한계 79
제3절 북한 주민의 특수한 법적 지위 고려 81
제7장 형사법 충돌의 해결방안 85
제1절 남북한 형사법의 태도 85
1. 남한형법 규정 85
2. 북한형법의 규정 87
제2절 남북한 법률충돌 해결방안 89
1. 남북한 형법의 충돌 89
2. 국제형법원칙의 유추적용 원칙 90
3. 구체적 사안에의 적용 92
제8장 남북한 형사사법공조와 범죄인인도 95
제1절 기본원칙 95
제2절 형사사법공조에 대한 법제 96
1. 남한의 법령 96
2. 북한의 법령 97
3. 남북한 합의서 98
제3절 국제법원칙의 유추적용 99
제4절 구체적 방안 101
1. 공조의 범위 101
2. 상호주의(principle of reciprocity) 102
3. 쌍방범죄성의 원칙((principle of double criminality) 103
4. 특정성의 원칙(principle of specialty) 104
5. 공조의 제한(정치범죄 등) 106
6. 공조의 절차 108
7. 범죄인인도(자국민불인도의 원칙) 109
8. 형사재판의 집행인수와 청구 110

제9장 결론 113

참고문헌 117

1. 서론
개성공단과 금강산관광사업은 다수의 남한 주민이 북한지역에 상시 출입하고 그곳에서 장기간 체류․거주하면서 북한주민과 더불어 근무하고 생활하고 있어 남북한 주민 사이에 다양한 형태의 각종 민사․형사상의 사건사고와 그에 따른 법률문제와 분쟁이 발생할 개연성이 매우 높다.
남북한 인적․물적 교류의 확대와 협력사업의 강화에 따라서 발생하게 되는 형사사건에 대한 법률적용은 본질적으로 남북한 사법제도와 형사법원칙․내용의 차이로 인하여 발생하게 되는 법률의 모순․충돌문제에 속한다. 남북분단 이후 현재까지 남북통일과 남북한관계는 남북한이 서로 상대방의 존재를 규범적으로 인정하지 않아 법규범적으로 규율되지 못하였고 정치적인 방법으로 해결해왔으며, 현재 활발하게 추진되고 있는 개성공단과 금강산관광사업도 그 사업추진과정에서 발생하는 다양한 법적 문제를 해결하기 위한 법제도적인 안전장치와 대책이 충분히 마련되지 않는 상태에서 진행되고 있다.
이 연구보고서는 남북한 교류협력의 과정에서 각종 형사사건이 발생하고 있는 현 시점에서 이를 규율할 수 있는 규범체계가 미비하다는 문제점을 인식하고, 남북한 형사법체계의 모순과 충돌을 해결하는 원칙을 도출함으로써 남북한 형사사건의 합리적 해결을 위한 협력체계를 구축하는 방안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 이는 남북한 교류협력이 확대․강화되고 있는 현실에서 자유민주적 기본질서와 법치주의에 입각한 남북통일을 실현하기 위하여 준비하는 기본적인 과제가 될 것이다.
 
 
 
 
2. 남북한특수관계론
남북한관계에 대한 헌법이론으로서 남북한특수관계론을 들 수 있다. 이는 일반적으로 “남한과 북한의 관계는 현실적으로 분단된 국가인 남한과 북한의 관계로서 나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수한 관계이다. 이는 북한의 이중적 지위를 바탕으로 하며, 남북한간 발생하는 구체적인 사건의 법적 영역에서 북한의 지위에 따라서 국내법 또는 국제법(원칙)이 상이하게 적용되는 관계”라고 설명된다. 남북기본합의서도 그 서문에서 “쌍방 사이의 관계가 나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계”라고 선언하였으며, 남북관계발전에관한법률 제3조에서 “남한과 북한의 관계는 국가간의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계이다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 규정들도 남북한특수관계를 설명하고 있는 것이다.
남북한특수관계론은 남북한관계를 조망하는 관점과 규범영역에 따라서 각각 상이한 규범체계를 가진다는 특수성을 반영하여 국내법적 관점, 국제법적 관점, 남북한관계적 관점에 따라서 남북한관계의 규범적 의미를 분석하고 이를 바탕으로 남북한관계에 구체적으로 적용되는 법규범을 국내법적 규범영역과 국제법적 규범영역에 따라서 구분하여 이를 포괄하고 있다. 그러나 남북한특수관계론은 그 목적과 기능에 비추어 남한과 북한의 규범체계를 초월하는 상위개념으로서 존재하는 것이 아니라 국내법적 규범영역을 중심으로 대한민국의 규범체계의 틀 속에서 남북한관계가 관련되는 규범영역에 한하여 적용되는 것으로서 헌법 전문, 제3조와 제4조를 규범적 근거로 하여 도출되는 법규범으로서 국가보안법․남북교류협력에관한법률․남북관계발전에관한법률 등 국내법률의 제정․해석의 기준이 되고, 대북 및 통일정책의 수립․추진의 정당성을 제공하고 그 기준과 한계를 제시하는 것이므로 남한의 입장에서 남북한관계를 규율하는 국내법적 규법체계에 포섭되는 개념이라고 할 것이다.
남북한특수관계론은 남북한관계를 규범적으로 설명하는 헌법이론이므로 개성공업지구와 금강산관광지구의 경우에도 기본적으로 동일한 내용으로 적용된다. 즉, 소극적인 의미에서 남북한관계는 나라와 나라 사이의 관계가 아니므로 남북한관계에 대하여는 원칙적으로 국제법원칙을 적용할 수 없다고 할 수 있다. 그러나 위에서 검토한 바와 같이 이는 남북한관계에 적용되는 법규범에 대하여 직접적으로 그 기준을 제시한 것으로 볼 수는 없을 것이며, 남북한관계에 적용하는 법규범은 남북한관계가 국가간 관계가 아니므로 가급적 이러한 특수성을 고려하여 결정되어야 한다는 대원칙을 선언한 것으로 파악하는 것이 타당하다. 따라서 개성공단에 적용되는 법률체계에 대하여는 그 적극적 의미를 규명함으로써 구체화될 수 있을 것이다.
 
 
3. 개성공업지구와 금강산관광지구에서의 남한 주민에 대한 신변안전보장
남북한교류협력의 진전에 따라 남북한주민의 인적 교류가 확대되고 있으나, 위에서 지적한 바와 같이 남북한 형사법률의 모순․충돌문제를 법제도적으로 해결하지 않고 있어 남한 주민의 신변안전보장이 매우 불안전한 것이 현실이다. 현재까지 남한 주민이 방북하는 경우에는 남북교류협력에관한법률시행령 제10조 제1항에 따라 북한으로부터 “신변안전보장과 무사귀환을 보장한다.”는 내용이 명기된 초청장을 발급받고 있고, 특히 금강산관광의 경우에는 금강산관광을 위한 계약서․부속계약서, 신변안전보장에 관한 합의서 등에서 ‘신변안전과 편의, 무사귀환’ 등에 대한 규정을 두고 있다. 그러나 그 내용이 불명확하고 북한 일방의 초청장 또는 북한과 금강산관광사업자인 현대그룹․주식회사 현대아산 사이에 체결된 합의문건으로서 정치적 약속에 불과할 뿐 법적 구속력이 없는 것이며, 개별적인 사업추진을 목적으로 하는 일시적인 합의에 불과하여 이것만으로는 북한형법의 적용을 배제할 수가 없으므로 남한 주민의 신변안전을 보장하는 법적 장치로서는 매우 미흡하다고 판단된다.
개성공업지구에서의 경제활동에 대하여는 방대한 입법행위가 요구되는데, 현재 개성공업지구 하위규정은 2003년 4월부터 2008년 6월 현재까지 모두 16개가 제정되었으며, 38개의 사업준칙에 제정된 것에 불과하다. 개성공업지구법과 개성공업지구 출입․체류․거주규정에서도 남한 주민의 신변안전보장과 관련된 조항이 있는데, 개성공업지구법 제8조는 “법에 근거하지 않고는 남측 및 해외동포, 외국인을 구속, 체포하거나 몸, 살림집을 수색하지 않는다.”고 규정하고 있고, 개성공업지구 출입․체류․거주규정 제28조는 “공업지구에 체류, 거주하는 자는 인신과 주택의 불가침권, 서신의 비밀을 보장받는다. 법에 근거하지 않고서는 체류자․거주자를 구속, 체포할 수 없으며 몸이나 살림집을 수색할 수 없다.”고 규정하고 있다.
한편, 금강산관광지구법은 남한 주민에 대한 신변안전보장에 대하여는 아무런 규정을 두지 않고 있으며, 그 하위규정에서도 이에 관하여 아무런 규정이 없는 상태이다. 이와 같이 위 규정들은 모두 북한의 형사법을 적용하는 것을 전제로 하고 있으며, 원칙적인 선언규정에 그치고 있을 뿐만 아니라 위 법령에 대하여는 위에서 본 바와 같이 북한당국이 최종적으로 결정하도록 하고 있어 남한 주민의 신변안전보장을 위한 실효성 있는 규범으로 기능할 것을 기대하기 어렵다. 다만, 개성공업지구법과 금강산관광지구법은 부칙 제2조에서 개성공업지구 또는 금강산관광지구와 관련하여 남북 사이에 맺은 합의서의 내용에 대하여는 개성공업지구법 또는 금강산관광지구법과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있어 남북간 합의서의 체결을 통하여 신변안전보장을 제도적으로 강화할 수 있는 여지는 있다고 하겠다.
남북한 형사사건의 처리에 있어서 장기적인 해결방안을 수립하는 것과 별개로 현실적으로 시급한 과제는 개성공업지구와 금강산관광지구에서 남한 주민의 신변안전보장에 관한 법제도적 안전장치를 마련하는 것이라고 할 수 있다. 이는 개성․금강산지구 출입․체류합의서의 후속합의서 체결을 통해서 해결하여야 할 사항으로 구체적 사항이 규정되어야 한다. 그 내용으로는 우선 제12조 제2항의 공동위원회를 조속히 구성하여 운영하여야 할 것이다. 남북한은 위 공동위원회의 구성․운영에 대하여 조직과 구성, 구성시기, 인원, 구체적 기능 등을 조속히 합의하여야 할 것이다. 또한 개성공업지구와 금강산관광지구에서 적용법률의 문제를 명확하게 해결할 필요가 있다. 특히 제10조 제2항 단서에서 “남북이 합의하는 엄중한 위반행위에 대하여는 별도로 합의하여 처리한다.”고 규정하고 있는데, 엄중한 위반행위의 개념과 범위, 그에 대한 처리원칙과 구체적인 절차를 합의서로 규정하여야 한다. 제10조 제2항, 제4항의 규정에는 법질서위반행위를 한 대상자를 북한이 추방한 경우에 남한이 그 대상자를 조사하여 처리하고 그 결과를 북한에 통보하도록 규정하고 있는데, 이는 남한의 형사사법권과 형사재판권이 적용되는 인적범위가 북한에 의하여 추방되는 인원에 국한된다는 것으로 해석할 여지가 있고, 그 준거법에 대해서도 명확한 규정이 없다. 따라서 형법과 형사소송법은 물론 기타 형사관계법과 일반적인 법적용에 있어서 남한법률을 적용할 것인지, 북한법률을 적용할 것인지 등 실체법적 문제와 함께 어느 기관이 조사를 담당할 것인지를 비롯하여 북한의 법질서위반행위에 대한 신속한 통보절차, 추방이 결정된 인원에 대한 신병인수인계 절차, 남한의 조사 및 처리결과의 통보절차, 피해보상과 재발방지 대책에 관한 구체적인 절차 등에 대하여 합의하여 제10조에서 규정하고 있는 원칙규정에 대한 절차를 규정해야 한다.이 때 구체적으로 북한이 제1차적 조사권한을 행사하는 경우에 그 조사기관, 조사권의 구체적 내용과 범위를 명확하게 하여야 한다. 그밖에도 조사기간의 제한, 접견권과 변호인 조력권, 범칙금부과의 요건과 한계, 그 이의절차 등 인원의 신체, 주거, 재산의 불가침권을 실효성 있게 보장할 수 있는 규정도 보완해야 한다. 이 밖에 개성공단에서 남한의 경찰력이 행사되기 어려운 현실에서 범죄발생 초기에 질서유지가 필요한 경우에 개성공업지구관리위원회가 자체의 질서유지기관을 둘 수 있는지 여부, 북한의 제1차적 조사결과나 증거자료 등에 대한 남한법률상 증거능력을 인정할 것인지 여부, 형사사건 처리를 위하여 필요한 경우에 북한주민에 대한 참고인 조사는 물론 법정에서의 증인채택 등이 현실적으로 어려운 점을 고려하여 형사사법공조가 가능한지, 어떠한 경우에 형사사법공조가 가능한지 등에 대하여도 합의하여야 할 것이다.
 
 
4. 외국의 형사사건 처리 사례
통일전 동서독의 경우에 있어서 동서독 주민들의 인적교류 과정에서 동서독간 상이한 형사법체계로 인하여 발생하는 형사법률의 충돌문제에 대하여 동서독은 각각 동서독관계에 대한 인식을 반영하여 상이한 입장을 취하였다. 서독의 경우, 형법 제3조에서 속지주의 원칙을 규정하고, 제7조 제2항에서 행위 당시 독일인이었거나 독일인이 된 자의 국외범에 대하여 속인주의 원칙을 규정하고 있으며, 제5조에서는 국가적 법익에 대한 국외범에 관한 내용으로 국가보호주의 원칙을, 제7조 제1항에서는 독일국민의 개인적 법익에 대한 국외범에 관한 내용으로서 국민보호주의 원칙을 각각 규정하고 있었다. 동독과의 법률충돌을 해결하기 위한 법이론으로 서독형법적용설, 지역간형법적용설, 국제형법원칙적용설 등이 제시되었는데 이들은 모두 속지주의 원칙에 따라 동독의 형사재판관할권을 인정하는 것을 전제로 하고 있었다.
형사사법공조와 범죄인인도와 관련하여 동서독은 분단 이후 형사사법공조를 지속적으로 전개하였는데, 이때에도 동서독관계에 대한 인식을 바탕으로 구체적인 내용과 절차에 있어서 차이점을 보였다. 즉, 동서독은 분단 초기부터 1950년대 초반까지는 분단 이전의 독일 내부의 수사기관 및 법원의 사법공조와 마찬가지로 수사기관 대 수사기관, 법원 대 법원간의 직접적 사법공조를 하였으며, 이와 같이 서독이 법원조직법 제156조 이하의 사법공조에 관한 규정에 의하여 동독 지역의 수사기관과 법원을 서독의 수사기관과 법원으로 인정하고 직접 사법공조를 실시하였고 동독도 이에 응하였다. 그러나 동서독간 법이념과 체제가 달라지게 됨에 따라 서독은 1953년 5월 2일 ‘형사사건의 내독간 법률공조 및 관청공조에 관한 법률(Gesetz über die innerdeutsche Rechts-und Amtshilfe in Strafsachen, 약칭 형사사법공조법- RechthilfeG)’을 제정하여 일정한 경우에는 동독의 사법공조 요청을 거절할 수 있음을 규정하고 그에 관한 사법공조절차를 규정하였다. 서독은 동서독간 형사사법공조에 대하여는 위 형사사법공조법을 적용하면서도 다른 외국과의 형사사법공조에 대하여는 ‘독일 범죄인인도법(Deutsches Auslieferungsgesetz)’을 적용하였다. 서독 형사사법공조법은 동서독간의 법적 통일성을 고려하여 동서독간 사법공조를 내독간 사법공조로 파악하고 동독의 법원이나 행정기관도 독일의 법원과 행정기관이라는 것을 전제로 법원조직법과 형사소송법의 규정들이 적용된다는 것을 원칙으로 하였다.
중국과 대만의 경우에는 중국과 대만 모두 자신이 중국과 대만에서의 유일한 정통성과 합법성을 가진 국가임을 주장하면서 자신의 법률이 중국 전체에 적용된다는 것을 기본입장으로 하고 있다. 따라서 당국 사이에 합의서 또는 협정을 체결하지 않은 상태에서 각자의 일방적인 정책에 따라서 관련 법령을 제정하거나 지침을 통해서 양안 관련 형사사건을 처리하고 있다. 그러나 현실적으로는 각각 양안관계에 있어서 장기간의 격리단절상태의 특수성을 반영하여 예외를 폭넓게 인정하고 있는 것이 특징이다.
중국은 대만을 중국영토의 일부분으로 인식하고 중국 형사재판권의 장소적․인적 효력범위에 대하여 속지주의에 따라 대만을 포함한 중국 전체와 대만인을 포함한 전체 중국인에게 미친다는 것을 기본원칙으로 하여 양안관련 형사사건에 대해 중국법원의 형사재판관할권을 인정하고 중국형법을 적용하여야 한다는 입장이다. 중국은 양안 관련 형사사건을 처리하는 기본원칙으로 ‘하나의 중국’ 원칙, 평등보장의 원칙, 역사와 현실존중의 원칙을 견지하고 있다.
대만도 대만헌법상 중국대륙도 중화민국의 영토에 속하고 중국주민도 중화민국 주민이라는 것을 전제로 하여 중국주민이 중국 또는 대만에서 범한 범죄행위에 대하여 대만법원의 형사재판관할권이 미치고 대만형법이 적용된다는 것을 기본입장으로 하고 있다. 그러나 1992년 양안관계조례를 제정하여 양안관계에서 발생하는 형사사건에 대하여 장기간의 격리단절상태를 고려하여 일정한 예외를 인정하고 있다. 즉, 1992년 양안관계조례가 제정되기 이전까지는 대만주민의 중국에서의 범죄행위는 물론, 중국주민의 대만에서의 범죄행위에 대하여 대만법원의 형사재판관할권을 인정하고 대만형법을 적용하였다. 그러나 중국주민의 중국에서의 범죄행위에 대하여는 법률적으로는 대만법원이 대만형법을 적용하여 형사처벌할 수는 있으나 사실상 처벌이 곤란한 점을 고려하여 처벌하지 아니하였다.
 
 
5. 북한 형사법체계의 문제점
북한은 1950년 3월 소련의 영향을 받아 사회주의 형사법원리에 따라서 형법과 형사소송법을 제정한 이후 2004년 4월 29일 최고인민회의 상임위원회 정령 제432호로 형법을 개정하였고, 같은 해 5월 6일 최고인민회의 상임위원회 정령 제436호로 형사소송법을 개정하였다. 같은 해 6월에는 개정 형법과 형사소송법을 포함하여 총 112개의 법률이 수록된 ‘조선민주주의인민공화국 법전(대중용)’을 발간하여 이를 공개하였다.
북한 형사법은 “법이란 계급투쟁과 사회주의 국가관리의 수단이고, 혁명에서 싸워 이겨 얻은 전취물을 지키기 위한 무기”로서 인식되고 있다. 따라서 북한의 형사법은 개인의 자유와 인권보장, 실체적 진실의 발견, 적법절차의 원리를 기본이념으로 하는 남한의 형사법제도와는 그 본질과 기능에 있어서 근본적인 차이가 있다고 할 수 있다.
북한은 1999년 형법과 형사소송법을 개정한 이후 약 5년이 경과한 2004년 그 내용을 대폭 개정하였다. 개정 형사법은 형식과 체계면에서는 포괄적이고 추상적인 내용을 보다 구체적으로 명확하게 규정하고 관련된 조문들을 주제에 따라 분류함으로써 입법을 체계화하였으며, 그 내용면에서도 죄형법정주의를 규정하고 형사소송절차에서 인권보장을 위한 제도적 장치를 구체적으로 보완하는 등 형사법으로서 규범력을 제고하는 제도적 장치를 마련한 것으로 평가할 수 있다. 특히, 대외개방과 경제악화 등을 통하여 변화된 주민생활과 사회분위기를 반영하고 이를 효율적으로 규율하기 위하여 경제범죄와 반사회적 일탈행위에 대하여 다양한 규정을 신설하고 그 내용을 구체적으로 규정함으로써 현대 입헌주의 헌법원리를 기준으로 볼 때 인간의 자유와 권리의 보호를 위하여 개선된 것으로 볼 수 있다. 그러나 반국가범죄와 군사범죄 등 사회주의 체제수호와 관련된 범죄와 사회주의 계획경제질서에 침해하는 범죄에 대하여는 처벌을 강화하는 한편, 대외개방에 따른 사회적 이완분위기를 규율․통제하기 위하여 사회주의 문화․공동생활을 침해하는 범죄에 대하여도 엄중하게 대처하고 있는 것으로 보인다.
북한 형사법은 인권보장 측면에서 일부 개선된 부분에도 불구하고 사회주의 형사법의 기본원리를 그대로 유지하고 있어 근본적인 변화는 기대할 수 없으며, 일부 개선된 부분도 실제의 법현실에서 적용되는 태양과 정도에 따라서 평가되어야 할 것이므로 형사법의 개정 내용만으로 그 공과를 쉽게 평가할 수는 없을 것이다. 또한, 북한에서의 형사법의 본질과 기능에 따른 한계 이외에도 형법에서 규정하는 범죄의 구성요건은 여전히 추상적이고 불명확한 규정이 산재해 있고, 형사소송절차에 있어서도 법관에 의한 영장주의 미채택․비법률가의 광범위한 재판참여, 심급․사물관할의 변태적 운용, 민․형사절차의 미분화 등 인권보장을 위한 제도적 장치가 미흡한 것으로 평가된다. 북한에서의 법률, 특히 형사법의 기능과 역할에 비추어 형사법의 개정과 그 내용을 통하여 북한사회의 변화상을 추론하고 예측할 수 있을 것이나, 북한이 사회주의 체제수호를 엄격하게 고수하는 한, 사회주의 법이론에 따른 형사법의 본질과 사명, 헌법상 민주적 중앙집권제와 집단주의 등에 의하여 형사법에 있어서 변화는 근본적인 한계를 가진다고 할 것이다.
6. 남북한 형사사건 처리의 기본원리
남북한 교류협력의 과정에서 발생하는 형사사건의 처리에 관한 문제는 남한과 북한 사이에 발생하는 형사사건 처리를 위한 국내법 적용의 문제이므로 북한의 국제법적 지위를 전제로 하는 것이 아니므로 국내법적 규범영역에 해당하며 국제법적 영역에 해당하는 것은 아니라고 하겠다. 또한, 이는 본질적으로 북한이 반국가단체 또는 불법국가로서 활동하는 규범영역에서 발생하는 것이 아니라 헌법이 규정하는 조국의 평화적 통일을 달성하기 위한 화해와 협력의 동반자로서 활동하는 규범영역에서 파생되는 것이라고 하겠다. 물론 북한이 남북한특수관계에 있어서 이중적 지위를 가지고 있어 반국가단체 또는 불법단체로서 활동하는 과정에서 발생하는 형사사건은 국가보안법을 통하여 규율되므로 남북한교류협력의 과정에서 발생하는 형사사건을 처리하기 위한 기본원칙은 적용되지 않을 것이다.
따라서 남북한 형사사건 처리는 남북한특수관계론에 따라 국내법적 영역에서, 북한의 법적 지위에 대하여 평화통일을 위한 화해와 협력의 동반자로서의 지위에 기초를 두고 그 법적 해결방안을 모색하여야 할 것이다. 그러나 형사사건의 처리에 관하여는 남북한의 형사법체계는 남북한의 상이한 체제와 이념을 직접적으로 반영하고 있어 남북한간 법체계의 이질성의 정도가 민사법체계에 비하여 훨씬 심각하고 국민의 기본권 보장의 측면에서 기본권을 침해할 우려가 크기 때문에 북한의 재판관할권을 인정한다고 하더라도 그 허용범위, 제한과 한계를 더욱 엄격히 고려하고 그 특수성을 반영할 것이 요구된다.
남북한 형사사건 처리에 있어서 구체적인 기준의 내용과 범위를 결정함에 있어서 북한 주민의 특별한 법적 지위를 고려할 필요가 있다. 남북한 형사사건 처리는 남북한관계에 대한 법적용에 있어서 남북한 법률충돌과 모순의 문제로서 북한 주민을 국내법적으로 어떻게 이해할 것인지에 따라서 법률적용의 요건과 효과가 달라질 것이기 때문이다. 남북한특수관계론에 따라서 북한 주민의 법적 지위를 이해할 경우에는 소극적인 의미에서 남북한은 나라와 나라 사이의 관계가 아니라는 것을 의미하므로 북한 주민을 외국인으로 인정할 수는 없다는 것을 기본전제로 출발하고 있다. 북한이 반국가단체로서 활동하는 국내법적 규범영역에서는 북한 주민에 대하여 반국가단체를 구성하는 적극적인 주체로 인정하든지 반국가단체에 의하여 사실상 지배당하고 있는 대상으로 인식하든지 모두 법규범적으로는 대한민국 국민이다. 국가가 아닌 반국가단체인 북한이 실질적으로 북한지역을 지배하고 북한 주민에 대하여 통치력을 행사하고 있다고 하더라도 법규범적인 의미에서는 북한 주민에 대하여 대한민국 국민이 아니라고 할 수는 없다. 그러나 북한이 평화통일을 위한 화해와 협력의 동반자로서 활동하는 국내적 규범영역에서는 북한 주민은 법규범적으로도 그 실체를 인정하는 북한을 구성하는 주민으로 인정되므로 그러한 범위 내에서는 남한과 동등한 지위를 갖는 실체로서 분단체의 일부분을 구성하는 북한의 주민인 특수한 지위를 가진다. 즉, 북한 주민은 외국인은 아니지만 현실적으로 남한 주민으로서의 법적 지위를 현실적으로 누리고 있지도 않은 특수한 지위로서 ‘북한적’을 가진 주민이므로 원칙적으로 국제법원칙을 유추적용하거나 북한 주민에 대하여 외국인에 준하는 지위를 인정하여야 한다.
 
 
7. 형사법 충돌의 해결방안
남북한 형법이 각각 형법의 적용범위에 대하여 속지주의 또는 속인주의를 기본원칙으로 채택하고 있어 남북한간 교류협력의 과정에서 형사사건이 발생한 경우에 적용된 형사실체법의 적용에 있어서 남북한 형법의 충돌․모순이 발생하게 될 것이다. 남북한 형사실체법의 충돌을 해결하고 준거법을 결정하는 방안으로는 이론상 남한형법을 적용하는 방안, 지역간형법이론을 원용하여 그에 따라 북한형법의 적용을 인정하는 방안, 국제형법을 유추적용하는 방안을 고려할 수 있을 것이다.
남북한 형사실체법의 충돌을 해결하는 문제는 남북한특수관계론에 따라서 북한의 실체를 인정하고 북한이 평화통일을 위한 대화와 협력의 동반자로서의 지위에서 활동하는 규범영역에 있어서는 속지주의에 따라 원칙적으로 남한 주민에 대하여도 북한형법을 적용하는 것이 합리적이고 타당하다고 할 것이다. 그러나 이는 북한의 형사재판관할권의 한계에서 검토한 바와 같이 북한 형사법체계가 법치주의 원칙에 부합할 정도로 민주화되는 것을 전제조건으로 하여 인정할 수밖에 없는 한계가 있다. 그러므로 향후 북한체제 및 형사법체계의 변화에 따라서 가변적이기는 하지만 현재로서는 남한 주민에 대하여 북한형법을 직접 적용하는 것은 곤란하다고 하겠다. 이와 마찬가지로 남북한특수관계의 상호주의와 대등성 원칙에 따라서 북한주민에게도 남한형법을 적용할 수 없는 한계를 인정하여야 할 것이다.
 
 
8. 남북한 형사사법공조와 범죄인인도
남북한 형사사법공조와 범죄인인도는 근본적으로 남북한 당국간에 조약의 성격을 갖는 남북합의서를 체결함으로써 해결하여야 할 사안에 속하지만 이는 남북한 정치상황이나 교류협력의 진전에 따라서 합의서의 체결여부와 그 구체적인 내용이 결정된다. 현재 남북한 교류협력의 과정에서 형사사건이 발생하고 있는 것을 고려할 때 이에 대한 남북합의서가 체결되기 이전이라도 형사사법공조에 관한 합리적인 해결방안을 제시하는 법규범의 확립이 필요하다고 하겠다. 물론 남북한 교류협력의 진전에 따라서 법률적 효력을 갖는 남북합의서가 체결될 경우에는 남북합의서가 우선적 효력을 가질 것이다.
남북한 형사사법공조에 대하여 남북한특수관계론을 적용할 경우 남한의 국제형사사법공조법과 범죄인인도법을 유추적용하는 방안이 가장 적실성 있고 체계조화적인 규범력을 가질 수 있다고 판단된다. 물론 북한의 대응조치가 없는 상황에서 남한만이 일방적으로 형사사법공조를 시행하는 것은 남북한 상호주의에도 반하고 북한체제의 변화가 없는 한 그 실효성을 기대하기 어려운 한계가 있다는 비판이 있을 수 있지만, 남북한 교류협력의 확대에 따라 형사사법공조는 남북한의 이념과 체제에 대한 정책적 고려사항이 아니라 실체적 진실발견과 인권보장이라는 형사사법의 정의를 구현하기 위한 실천적이고 기능적인 필수사항이므로 남북한 합의서가 체결되지 않은 상황에서도 남한의 국제형사사법과 범죄인인도법을 유추적용하는 것이 요구된다고 하겠다. 이러한 방안은 개방성과 동태적 발전성을 가지는 남북한관계의 특수성을 고려할 때 위 법률들을 유추적용함으로써 그 특수성을 반영할 수 있는 탄력성을 가질 수 있으므로 구체적인 사안에 따라서 변용할 수 있는 장점으로 활용할 수도 있을 것이다.
 
 
9. 결론
남북한 형사사건을 처리하는 기본방향으로는 남북한특수관계론에 따라서 남북한 호혜와 상호주의를 바탕으로 평화통일에 기여하고 법적 안정성을 보장하는 동시에 구체적인 사안에 따라서 남북한관계의 특수성을 반영할 수 있도록 하여야 한다. 그러나 이 문제는 체제이념이 강하게 반영되어 있는 형사법체계의 특성상 남북한이 쉽게 합의에 도달할 수 있는 가능성이 크지 않기 때문에 현실적인 방안으로서 포괄적인 형사사법공조 등에 대한 합의서를 체결하기에 앞서 개성공단 등 특정지역에 대한 형사사건을 처리하기 위한 남북합의서나 국가안보에 관한 범죄 등 특정범죄를 제외하고 남북한이 공통으로 처벌하는 일반 자연범죄를 중심으로 한 남북합의서를 체결하는 방안이 현실적이다.
특히 개성공업지구와 금강산관광지구에서의 남한 주민의 신변안전보장과 관련하여 남한 주민의 범죄를 효율적이고 합리적으로 처리하기 위해서는 형사사법공조가 필수적으로 요구되고 있으나 ‘개성공업지구와 금강산관광지구의 출입 및 체류합의서’에서는 그에 대한 기본원칙만 규정되어 있을 뿐 구체적인 후속조치가 마련되어 있지 않아 현실적으로 운용되지 못하고 있는 실정이다. 따라서 비록 남한이 북한에 대하여 일방적으로 사법공조를 요청하는 것이기는 하지만 형사사법공조에 관한 구체적이고 적실성 있는 규정을 마련하는 것이 요구되고 있으며, 이는 향후 남북한 형사사법공조에 관한 의미있는 선례가 될 것이므로 이 글에서 검토한 형사사법공조에 관한 규범적 기준을 바탕으로 후속합의서가 체결되어야 할 것이다.