국문요약 9

제1장 서 론 15
제1절 연구의 목적 15
제2절 연구의 방법 및 범위 16
제2장 주요국의 형사특별법 정비동향 19
제1절 독일 19
1. 기본원칙 19
2. 형법전의 제정과 발전 27
3. 형법전의 구성과 주요 규정 29
4. 마약류거래에관한법률 48
5. 소년법원법 49
6. 독일 형법의 국제적 관련성 49
제2절 프랑스 51
1. 서언 51
2. 1992년 프랑스 신형법전부터 2000년 초에 있어 주목해야 할 新規性 52
3. 2004년 3월 9일법(이른바 Perben Ⅱ법) 이후의 개혁 62
4. 우리나라에의 시사점 64
제3절 미국 66
1. 자금세탁방지 및 테러자금 제한에 대한 법적 규제 현황 66
2. 자금세탁 및 테러자금 금지에 관한 법규 72
3. 자금세탁 및 테러관련 행위에 대한 사법관할권 확대 81
4. 자금세탁 및 테러관련 정보의 공유 83
5. 국제조약이행 현황 85
6. 소결 88
제3장 특별형법전의 특성과 문제점 91
제1절 문제의 소재 91
제2절 실체적 문제점 93
1. 제재의 강화 93
2. 제재의 확대 100
3. 몰수․추징의 확대와 강화 105
제3절 절차적 문제점 108
1. 공소특례의 문제점 109
2. 통고처분 111
제4절 특별형법의 이론적 근거 113
1. 행정형법이론 113
2. 문제점 115
제4장 형사특별법정비의 기본방향 117
제1절 형사특별법의 의의 117
제2절 형사특별법의 특성 118
1. 임시법적 성격 118
2. 목적성 119
3. 예외성 120
4. 복합성 120
5. 유연성 121
제3절 형사특별법의 문제점 121
1. 폭력행위등처벌에관한법률 122
2. 특정범죄가중처벌등에관한법률 125
3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 128
4. 특정강력범죄의처벌에관한특례법 130
5. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 131
제4절 형법전에의 흡수․편입과 그 기본 방향 132
1. 서언 132
2. 흡수․편입의 선례 132
가. 우리나라 132
나. 일본의 경우 134
다. 독일의 경우 135
3. 흡수․편입의 기본방향 136
가. 흡수편입의 대상 136
나. 체계적 정당성 137
다. 법정형의 적정성 140
제5절 흡수․편입에 따른 형사특별법 등의 정비 142
1. 서언 142
2. 흡수․편입에 따른 존폐문제 143
3. 기타 특별형법(특히 행정형법)의 정비 143
제5장 결론 147

참고문헌 151

Abstract 163

1. 특별형법전에 대해서는 그 동안 수많은 문제점들이 지적되어왔다. 이는 형법의 기능변화(형법의 최초수단화 및 위험예방화), 형법전의 규범력약화(형법전의 형해화경향), 형법체계의 혼란(사법기관의 경합관계 판단과 법적용의 혼란) 등으로 요약할 수 있다. 구체적으로 특별형법전에는 형법전과 유사 또는 중복되거나 불필요한 규정이 있고 그 법정형이 대체로 무겁다는 비판을 받아왔고, 특별형법전 사이에서도 구성요건과 법정형에 모순이 있다는 지적도 있었으며, 이에 대한 정비방안도 제시된 바 있다. 그러나 그 동안의 연구는 주로 형법전상의 구성요건에 대한 형량의 가중․감경적 특별형법에 모아졌고, 형법전에 편입하는 것이 주된 정비방안으로 제시되었다. 이 연구에서는 형법의 전면적 개정 움직임과 관련하여 형사특별법의 형법에의 흡수․편입문제와 편입 후의 정비문제 등의 기본방향을 제시하는 것을 연구목적으로 하고자 한다.
 
2. 형사특별법 및 특별형법의 정비작업에서 가장 먼저 생각할 수 있는 것은 형사특별법이나 행정형법상의 규정들을 형법에 흡수하는 것이다. 현재 형법각칙이 그대로 적용되는 경우는 거의 없을 정도로 형사특별법이나 행정형법상의 규정들이 산재해 있는 실정이다. 형법과 형사특별법 및 행정형법은 전자가 일반법이고, 후자가 특별법이기 때문에 후자가 우선적용된다. 그런데 일반법은 영구법․원칙법, 특별법이란 임시법․예외법으로서의 의미를 가지고 있다. 형사특별법이나 행정형법의 홍수는 원칙보다는 예외가 많고, 계속적으로 적용될 것이 예상되는 법보다는 임시적으로 적용될 법이 많다는 것을 의미하는데, 이는 우리 형사법체계에서 주객전도 현상이 나타나고 있는 것을 의미한다. 특별법도 법률이고 형법에 우선적용되지만, 입법과정을 보면 행정형법상의 벌칙규정들에 대해서는 주목하지 않는 경우가 많고, 형사특별법의 경우 특정집단의 주장이 성급하게 반영되는 경우가 많이 있는 것이 사실이다. 현행법과 같이 형사특별법이나 행정형법이 범람하게 되는 경우 전문가라도 어디에 어떤 형벌법규가 있는지 알지 못함으로 인해 법률적용에 착오를 일으킬 수 있다. 따라서 형사특별법이나 행정형법상의 벌칙규정들을 삭제하거나 형법에 편입시키거나, 꼭 필요한 경우 최소한도의 범위에서 존치시키는 작업이 필요하다.
특별형법전의 실체규정들은 흔히 아래에서 보듯 형법규정들을 배제하거나 양벌규정, 벌칙적용에 있어서의 공무원의제규정, 몰수․추징 대상의 확대, 필요적 몰수․추징규정 등을 통해서 형사제재를 강화하거나 확대하는 경향을 보이고 있다. 처벌절차의 특례를 규정한 법률도 많다. 5․18민주화운동특별법도 공소시효정지, 재정신청의 특례, 특별재심 등 절차의 특례만을 규정하고 있다. 특강법, 특정범죄신고자등보호법, 가정폭력특별법 등은 실체규정도 갖고 있지만 주로 조사와 심리의 특례, 보호조치, 신고자보호 등의 절차특례규정을 그 내용으로 하고 있다. 이처럼 처벌절차의 특례규정만을 가리켜 이른바 ‘절차적 특별형법전’으로 부르고, 특별형법전의 한 범주로 파악할 수 있다. 절차의 특별함은 실체의 특별함의 부수적인 형태로 나타나기 때문이다. 대표적인 절차의 특별함으로 공소특례와 통고처분 2가지를 들 수 있다.
이처럼 특별형법전을 형법전과 달리 특별하게 다루는 데에는 여러 가지 목적이나 이유가 있을 수 있다. 특별형법전의 행위는 형법전보다 그 제재를 강화하고 확대하여 무겁게 처벌해야할 정도로 사회적으로 위험 또는 유해한 행위이며, 또 무겁게 처벌할 수 있도록 해야 소극적 일반예방효과를 얻을 수 있다는 인식도 그 하나다. 그런데, 특별형법전의 특별함은 이론적으로 이른바 ‘행정형법이론’에 근거를 두고 있다. ‘행정형법이론’은 행정영역의 수많은 법률의 끝부분에 있는 형벌, 이른바 ‘행정형벌’은 형법전과 이른바 ‘형사특별법’의 형벌과는 그 본질이 다르다는 논리를 가진 이론이다. 우리나라의 이러한 행정형법이론은 자생적인 고민의 결과가 아니라 일본에서 건너온 것이며, 일본은 독일의 Goldschmidt의 행정형법이론을 받아들인 것이다. 그러나 일본의 행정형법이론은 단순히 권한소재의 의미를 갖는 Goldschmidt의 행정행법 개념을 행정형벌과 형사벌의 구별, 달리 말해 실질상의 행정범과 형사범의 구별이라는 새로운 내용으로 채워서 그 개념을 변용하고, 행정법상 의무위반행위를 ‘행정벌’로 부르며, 이러한 행정벌은 다시 행정형벌과 행정질서벌로 구별한다. 이러한 혼란과 오류가 담긴 행정형법이라는 개념은 사용하지 않는 것이 옳다.
3. 형사특별법은 그 법률의 내용이 본질적으로 형사에 관련되는 특별법으로 이해할 수 있으며, 그 공통된 특징으로서 시대적 상황에 대처하기 위한 임시법으로서의 성격을 갖는다는 점, 개별적으로 그 법 특유의 목적을 가지고 있는 목표지향적이고 특수한 법률이라는 점, 일반 형사법에 규정하는 것이 곤란한 경우에 예외적으로 제정되는 경우가 많은 법률이라는 점, 내용구성이 여러 개의 법률이나 많은 규정이 포괄되어 복합적인 경우가 많은 법률이라는 점, 법률의 제정이나 개정이 일반형사법에 비하여 유연하게 이루어진다는 점 등을 들 수 있다. 이상과 같은 특징은 경우에 따라 문제 유발의 요인으로 작용할 수도 있다. 예컨대 목적성이나 특수성을 강조하여 규제의 강화나 예외적 규정을 확대하게 될 우려가 있고, 예외적 규정의 확대는 주객전도현상과 일반 형사법의 형해화를 확대하는 문제를 유발할 가능성이 있다.
본 논문이 중점적 대상으로 하고 있는 폭처법, 특가법, 특경가법, 특강법 및 성폭력범죄 특별법 등은 전체적으로나 개별적으로 많은 비판을 받고 있으나 본질적인 개정은 거의 이루어지지 아니하고 가중적 처벌규정이 주로 추가되는 변동이 있었다. 형사특별법에 문제가 많다는 사실은 바로 형사특별법의 정비가 필요하다는 것을 뒷받침해주는 근거라고 할 수 있다. 먼저 폭처법상의 범죄는 형법에 규정되어 있어 형법에 의하여 처벌이 가능한 범죄를 중복적으로 규정하면서 가중처벌하는 것을 주된 내용으로 하고 있으며, 형벌이 지나치게 무거워 폭처법은 전근대적 위하사상을 드러내는 중형주의적 성격을 지녔다는 비판을 받고 있다. 상습범 가중규정(제2조 제1항, 제3조 제3항), 누범가중규정(제2조 제3항)은 책임주의의 관점에서 타당하다고 볼 수 없고, 제4조(단체등의 구성 활동), 제7조(우범자), 제8조(정당방위)에도 문제점이 있으며, 제9조(사법경찰관리의 직무유기)와 제10조(사법경찰관의 행정적 책임)를 폭처법에 두는 것은 성격상 적절하지 아니하다는 지적도 있다.
특가법은 그 중요한 범죄는 형법에 규정되어 있어 형법만으로 대응할 수 있으므로 특가법에 중복적인 규정을 둘 필요가 없고 특가법상의 형벌은 지나치게 무거워 형법상의 과잉금지의 원칙에 반한다는 비판을 받고 있다. 이 밖에도 제3조(알선수재)나 제4조(뇌물죄적용대상의 확대)는 범죄의 성립범위를 확대한 과잉범죄화된 규정이라는 점, 제2조, 제5조 등의 경우 피해액 또는 이득액에 따라 형벌을 달리하는데 그 방법이 적당하지 아니하다는 점 등이 특가법의 문제점으로 지적되고 있다.
특경가법에도 특정재산범죄인 사기, 공갈, 횡령, 배임 등은 형법상의 범죄를 가중처벌하는 중복적인 규정이고 형벌이 매우 무겁다는 비판을 비롯하여 이득액에 따른 차등 처벌은 적절하지 아니하고 제7조(알선수재의 죄)는 범죄의 성립범위를 너무 넓게 인정하고 있다는 점 등이 문제점으로 지적된다.
특강법에는 누범의 형의 장기 뿐만 아니라 단기도 2배로 가중하는 제3조(누범의 형)는 책임주의에 반하고, 소년법 제59조와 제60조의 예외규정인 제4조(소년에 대한 형)는 소년법의 근본정신에 비추어 적절하지 아니하며 형법상의 집행유예 결격기간 5년을 10년으로 연장한 제5조(집행유예의 결격기간)는 사회복귀에 부담을 주기 때문에 형사정책적 관점에서 타당하지 아니하다는 등의 문제점이 있다.
성폭력범죄특별법에 관하여서도 본 법에 규정된 대부분의 범죄가 형법에 규정된 범죄의 중복적인 형태의 규정이고 형벌이 전반적으로 지나치게 무겁다는 비판이 있고, 제13조(공공밀집장소에서의 추행), 제14조(통신매체이용음란), 제14조의2(카메라등 이용촬영)의 죄를 본법에 포함시키는 것이 의문이고, 처벌과 절차에 관한 특례규정에 이와 이질적인 요소인 성폭력피해상담과 보호시설 및 이에 관련한 벌칙규정을 결합시키고 있어 체계구성이 적절한가에 관한 의문도 제기된다.
 
4. 형사특별법의 정비에 있어서 가장 핵심적인 문제는 형사특별법 중 어떠한 부분을 어떻게 형법에 흡수․편입할 것인가 하는 것이다. 여기에서 흡수․편입 이란 형사 특별법이 우선하여 적용되고 있지만 그 규정과 동일한 규정이 형법에도 있어서 형사특별법의 관련 규정을 삭제하면 형법규정의 기능이 회복되는 경우뿐만 아니라 형법에 규정이 없지만 형사특별법의 정비에 따라 형사특별법에 있는 규정을 적정한 방법으로 형법에 도입하는 경우를 폭 넓게 의미한다. 형사특별법 기타 특별법의 형벌법규를 형법전 또는 형법개정안에 흡수․편입시킨 선례로는 1953년의 형법전, 1992년의 형법개정법률안, 1974년의 일본 개정형법초안 등을 들 수 있다. 1953년의 형법전을 제정하는 과정에서는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률, 도범 등의 방지 및 처분에 관한 법률, 지폐유사증권취체법, 폭발물취체벌칙 등의 조문을 정리하여 각칙에 반영하고 이들 특별법을 폐지하였다. 1992년의 형법개정법률안을 마련하는 과정에서는 형법과 특별법의 관계를 재조정한다는 것을 형법개정의 기본방향의 하나로 확정하고 폭처법의 대부분의 조항, 특가법, 특경가법, 특강법 등의 형법 관련 조항을 폐지하는 한편 이들 특별법의 일부를 형법에 반영하였다. 그러나 이 개정법률안은 형법개정에 반영되지 아니하였다.
일본의 1974년의 개정형법초안에 마련되는 과정에서도 형사특별법이 정비되어 형법초안에 도입된 예가 있다. 이에 의하면 항공기 강취 등 처벌에 관한 법률, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률, 인지법죄처벌법, 절도방지와 처분에 관한 법률 등의 일부규정이 개정형법초안에 도입되었다.
독일에서는 1969년 제2차 형법개정법을 통하여 행정형법을 질서위반법(OWiG)으로 대체하여 종래의 행정범죄를 비범죄화하였다.
형사특별법이나 기타 특별법의 형벌법규를 형법에 흡수․편입시키는데 있어서는 무엇을 어떻게 흡수․편입시킬 것인가의 문제와 더불어 흡수․편입 후에 남게 되는 형사특별법의 규정을 어떻게 정비할 것인가의 문제도 있다. 흡수․편입 후 남게 되는 규정만으로 이를 보완하여도 독자적 특별법으로 존립시킬 의미가 없는 때에는 그 특별법은 당연히 폐지해야 할 것이다. 그러므로 형법개정작업의 과정에서 특별형사법 기타 특별법의 형벌규정의 도입문제와 더불어 형사특별법 등의 존폐와 그 정비문제도 함께 검토되어야 한다.
 
5. 형법전에 흡수․편입될 수 있는 대상은 형사특별법 뿐만 아니라 기타 특별법의 형벌법규 중 자연범의 성격을 지닌 범죄규정이다. 그러나 그 구체적인 도입에 있어서는 해당규정이 헌법 및 형법의 근본원리에 합치되어야 함은 물론이고 다른 관련규정과 모순이나 중복이 있어서는 아니되며 적절한 균형을 유지할 것을 요한다. 법조문의 표현도 일반국민이 쉽게 이해하고 찾아볼 수 있도록 하고 한글을 전용하는 방법을 택할 필요가 있다.
형법의 전면적 개정과 관련하여 형법각칙의 편제는 헌법의 정신과 실제적 편의에 따라 현행형법과는 달리 개인적 법익에 대한 죄, 사회적 법익에 대한 죄, 국가적 법익에 대한 죄의 순서로 하는 것이 타당하다고 생각한다. 또한 법정형도 전면적으로 재검토하여 적정하게 조정할 필요가 있다고 본다. 이에는 불법의 정도, 책임감경, 가중의 요소, 양형의 관행이나 선고형, 사회적 가치관, 예방적 목적, 선진국의 입법례 등을 폭 넓게 참고하되 법정형을 가능한 한 불가피한 최소한도로 제한하는 것이 바람직하다고 생각한다.
 
6. 형법전에 필요한 규정들을 흡수․편입함과 아울러 문제가 많고 남겨 둘 이유가 거의 없는 폭처법, 특가법, 특경가법, 특강법은 폐지할 것이 요망된다. 성폭력범죄 특별법은 폐지의 방법과 아울러 성폭력피해상담소 및 보호시설관련 분야는 성범죄피해상담소법으로 개칭하여 별개의 법률(행정법규)로 존속시키는 방법도 검토해 볼 필요가 있을 것이다.
행정법규위반행위라 할지라도 자연범적 성격을 가진 것은 형법전에 흡수․편입될 수 있는 대상이지만 목적성, 기술성(특수성)을 가진 수많은 행정형벌법규를 형법에 도입하는 것은 불가능하고 부적절하다. 그러나 수많은 행정법규위반행위를 범죄로 규정하여 형벌을 과함으로써 전과자를 양산하는 것은 바람직하지 아니하다. 오랫동안 행정형법에 대한 전면적인 검토가 이루어져 오지 아니했으나 최근 이에 관한 관심도 높아져가고 있는 것 같다. 법무부는 최근(2008. 7. 24) 국가경쟁력강화 차원에서 행정형벌 합리화 방안으로 151개 형벌규정을 과태료로 전환하는 등 행정제재를 합리화하여 1610억원의 사회적 비용절감과 아울러 연간 약 10만명의 전과자를 감소시킨다는 획기적인 방침을 발표하였다. 국가 경쟁력 강화의 목표뿐만 아니라 독일의 경우처럼 행정범죄의 전면적 비범죄화라는 차원에서 행정법규위반행위에 대한 제재를 비형벌적이면서 합리적인 방법으로 대폭 전환하는 것이 형법의 전면개정의 기회에 이루어야 할 중요한 과제의 하나라고 할 것이다.