국문요약 15

제1장 서 론 19
제1절 연구의 목적 19
제2절 연구의 범위와 방법 21
제2장 특정범죄가중처벌 등에 관한법률의 제정과 연혁 23
제1절 특가법의 제정 23
제2절 특가법의 개정과정 24
제3장 특가법의 문제점 및 개정방안에 대한 원칙 31
제1절 특가법의 일반적 내용 31
I. 형법의 중복․변형 가중처벌 31
II. 특별형법규정의 변형 또는 가중처벌 34
III. 특가법상 독자적 구성요건 35
IV. 기타 형사절차 등과 관련된 사항 36
제2절 특가법의 문제점 36
I. 특가법의 정치적 도구화 36
II. 특정범죄에 대한 형의 가중의 정당성 38
III. 액수에 따른 형의 차등화의 불합리성 40
제3절 특가법의 개정방안에 대한 원칙 42
제4장 조문별 분석과 개정방안 45
제1절 제1조(목적) 45
I. 특가법의 목적 45
1. 제정 당시의 특가법의 목적 45
2. 현재의 특가법의 목적 46
II. 제1조의 개정방안 47
제2절 제2조(뇌물죄의 가중처벌) 48
I. 뇌물죄의 가중처벌에서 범죄의 주체 48
II. 제2조의 위헌성 논의 50
1. 위헌설 50
2. 합헌설 53
3. 필자의 결론 55
III. 뇌물의 가액(수뢰액) 56
1. 수뢰액의 산정방법 56
1) 뇌물과 이익 56
2) 금품의 경우 57
3) 투자와 수뢰액 57
4) 향응제공에서 수뢰액 58
5) 공범과 수뢰액 58
6) 경합과 수뢰액 59
2. 수뢰액과 공소제기 60
3. 수뢰액과 본조의 개정시기 61
4. 수뢰액과 자수규정 62
IV. 제2조의 개정방안 63
제3절 제3조(알선수재) 65
I. 의의 65
II. 본조의 위헌성여부 66
1. 논의의 의미 66
2. 위헌설 67
3. 합헌설 68
4. 소결 69
III. 본조의 해석론 70
1. 행위주체 70
2. 행위 71
1) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선 71
2) 금품이나 이익의 수수․요구 또는 약속 74
3. 범의와 입증 75
4. 공범 76
5. 죄수 76
IV 제3조의 개정방안 77
제4절 제4조(뇌물죄의 적용대상의 확장) 78
I. 의의 79
II. 제4조의 위헌성논의 80
1. 구 본조규정의 위헌결정 80
2. 위헌여부에 대한 논의의 기초 81
3. 합헌설 82
4. 문제점 83
III. 본조의 해석론 84
1. 정부관리기업체 85
2. 간부직원 88
1) 간부직원의 범위 88
2) 본죄의 간부직원과 공무원 89
3) 간부직원과 공범 91
IV. 제4조의 개정방안 91
제5절 제4조의2(체포․감금등의 가중처벌) 93
I. 의의 93
II. 본죄의 성립요건 94
III. 제4조의2의 개정방안 95
제6절 제4조의3(공무상 비밀누설의 가중처벌) 96
I. 의의 96
II. 성립요건과 기타 비밀누설 관련범죄 97
III 제4조의3의 개정방안 98
제7절 제5조(국고 등 손실) 100
I. 의의 101
II. 성립요건 101
1. 행위주체 101
2. 국고의 손실(형법 제355조의 성립) 103
3. 국고손실의 인식 105
III. 제5조의 개정방안 105
제8절 제5조의2(약취․유인죄의 가중처벌) 108
I. 의의 109
II. 본조의 해석론 110
1. 제5조의2 제1항 110
2. 제5조의2 제2항 111
1) 의의 111
2) 성립요건 112
3) 미수․예비․음모 113
4) 죄수 113
3. 제5조의2 제3항 114
4. 제5조의2 제4항 114
1) 의의 114
2) 위헌성논의 115
3) 미수․예비․음모 117
5. 제5조의2 제5항 117
6. 제5조의2 제7항 117
III. 제5조의2의 개정방안 118
제9절 제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌) 120
I. 의의 120
II. 본조의 해석론 121
1. 본조의 내용 121
2. 구 제5조의3 제2항 제1호의 위헌결정 122
3. 행위주체 123
1) 도로교통법 제2조에 규정된 자동차 등의 운전자 123
2) 사고운전자 125
4. 행위 125
1) 교통으로 인하여 125
2) 형법 제268조의 죄를 범함 125
3) 피해자에 대한 구호조치 불이행 126
4) 도주 128
5) 유기도주에서 유기 135
5. 결과의 발생: 사망 또는 상해 135
6. 주관적 요건 136
1) 구호필요성 인식 136
2) 도주의 의사 136
7. 공범 138
8. 죄수 138
III 제5조의3의 개정방안 138
제10절 제5조의4(상습강․절도죄 등의 가중처벌) 141
I. 의의 141
II. 본조의 해석론 142
1. 제5조의4 제1항(상습절도의 가중처벌) 142
1) 의의 142
2) 위헌논의 142
3) 성립요건으로서 상습성 144
4) 총칙의 적용여부 144
5) 죄수 145
2. 제5조의4 제2항(5인이상 절도 등의 가중처벌) 146
3. 제5조의4 제3항(상습강도의 가중처벌) 147
4. 제5조의4 제41항(상습장물죄의 가중처벌) 148
5. 제5조의4 제5항(누범가중) 148
1) 의의 148
2) 성립요건 149
6. 제5조의4 제6항(5인이상, 상습절도 등의 누범가중) 150
III. 제5조의4의 개정방안 151
제11절 제5조의5(강도상해 등 재범자의 가중처벌) 154
제12절 제5조의8(단체 등의 조직) 155
I. 의의 156
II. 본조의 해석론 156
III. 제5조의8의 개정방안 157
제13절 제5조의9(보복범죄 등의 가중처벌) 158
I. 의의 159
II. 본조의 해석론 159
1. 내용 159
2. 보복의 목적 160
3. 보복목적협박과 반의사불벌죄 160
III. 제5조의9의 개정방안 161
제14절 제5조의10(자동차 운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌) 162
I. 의의 162
II. 성립요건 163
1. 운전자 163
2. 폭행 협박 163
III. 제5조의10의 개정방안 164
제15절 제5조의11(위험운전치사상) 166
제16절 제6조(관세법위반행위의 가중처벌) 168
I. 의의 169
II. 본조의 해석론 170
1. 제6조 제1항(금지물품 수출입죄 가중처벌) 170
2. 제6조 제2항(무신고 수입죄 가중처벌) 171
1) 의의 171
2) 물품원가 172
3) 죄수 173
3. 제6조 제3항(무신고 수출죄 가중처벌) 173
4. 제6조 제4항(허위신고 관세포탈 가중처벌) 174
1) 의의 174
2) 위헌논의 174
3) 죄수 175
5. 제6조 제5항(부정수입 물품신고 가중처벌) 176
1) 의의 176
2) 무면허와 수출입 177
6. 제6조 제6항(벌금의 병과) 177
1) 의의 177
2) 위헌논의 178
7. 제6조 제7항(미수범 등 본죄준용) 179
1) 의의 179
2) 예비죄의 처벌과 위헌성 180
3) ‘정범 또는 본죄에 준하여 처벌한다’의 의미 181
8. 제6조 제8항(특수관세법위반 가중처벌) 181
III. 제6조의 개정방안 182
제17절 제7조(관계공무원의 무기사용) 184
제18절 제8조(조세포탈의 가중처벌) 185
I. 의의 185
II. 본조의 해석론 186
1. 제8조 제1항(조세포탈의 가중처벌) 186
1) 의의 186
2) 제8조 제1항의 위헌여부 186
3) 포탈세액 188
4) 죄수 190
5) 포탈세액과 소추특례 191
2. 제8조 제2항(벌금의 병과) 192
III. 제8조의 개정방안 193
제19절 제8조의2(세금계산서 교부의무위반 등의 가중처벌) 195
제20절 제9조(산림자원의조성및관리에관한법률위반행위의 가중처벌) 197
제21절 제10조(통화위조의 가중처벌) 201
제22절 제11조(마약사범 등의 가중처벌) 202
I. 의의 203
II. 본조의 해석론 204
1. 제11조 제1항 204
1) 의의 204
2) 위헌논의 204
3) 성립요건 205
2. 제11조 제2항 207
1) 의의 207
2) 성립요건 208
III. 제11조의 개정방안 211
제23절 제12조(외국인을 위한 탈법행위) 213
I. 의의 213
II. 본조의 해석론 214
1. 위헌논의 214
1) 의의 214
2) 위헌론 214
3) 합헌론 215
4) 소결 216
2. 외국인에 의한 재산권 취득의 제한 217
III. 제12조의 개정방안 217
제24절 제13조(몰수) 220
I. 의의 220
II. 몰수 또는 추징 221
III. 제13조의 개정방안 222
제25절 제14조(무고죄) 224
I. 의의 224
II. 문제점 224
III. 제14조의 개정방안 225
제26절 제15조(특수직무유기) 226
I. 의의 226
II. 문제점 227
III 제15조의 개정방안 228
제27절 제16조(소추에 관한 특례) 229
I. 의의 229
II. 본조의 해석론 230
1. 적용법조의 변경과 고발의 필요성 230
2. 통고처분과 일사부재리의 원칙 230
3. 제8조의2와 입법의 흠결 231
III 제16조의 개정방안 232
제5장 결론 233

참고문헌 237

Zusammenfassung 241

특가법은 5.16 군사쿠데타초기에 특정범죄를 가중처벌하기 위하여 제정되었던 “특정범죄처벌에 관한 임시특별법”을 대체하기 위하여 제정되었다. 당시 특가법의 주요내용은 공무원의 기강을 확립하고, 밀수, 산림도벌, 탈세, 통화위조 등 국민경제의 발전을 저해하는 경제사범을 근절하며, 마약 등 국민보건상의 병폐를 강력하게 단속하며, 한․일국교정상화에 따른 경제침략의 방지와 민족주체성의 확립 등을 위하여 관련 법률에 규정된 특정한 범죄를 피해가액 또는 범죄내용에 따라 가중처벌하는 것이었다. 특가법은 그 이후 사회와 경제사정의 변화에 따라 수회에 걸쳐 특정범죄의 형을 가중하기 위하여, 가중의 기초가 되는 모법의 개정에 의하여 또는 새로운 불법유형을 범죄로 포섭하기 위하여 등 다양한 이유로 개정되었다.
현재의 특가법 내용은 형법과 중복되는 가중 또는 유사 범죄를 기술하고 있는 규정(제2조, 제4조, 제4조의2, 제4조의3, 제5조, 제5조의2, 제5조의3, 제5조의4, 제5조의8, 제5조의9, 제10조, 제14조), 특별형벌법의 규정을 변형 또는 가중처벌하는 내용의 규정(제6조, 제8조, 제9조, 제11조), 다른 형사법 규정에 처벌규정이 없는 독자적 구성요건을 포섭하는 규정(제5조의11, 제12조), 기타 형사절차나 부수적 조치와 관련된 규정(제7조, 제13조, 제16조)들로 구성되어 있다.
특가법은 제정에서부터 군사정부의 정치적 목적달성에 이용되었고, 개정과정 특히 가중처벌규정의 추가와 확대가 집중된 시기도 유신선언에 따라 헌정이 중단되고 국회가 해산된 상태에서 개정되었다는 점에서 정치적 도구로 사용되었음을 부정할 수 없다. 그 결과 특가법은 가중처벌규정의 합목적성만이 강조되고 형법과의 중복이나 유사처벌규정과의 관계에 대한 면밀한 검토는 이루어지지 아니하였고 과잉형벌의 모습을 나타내고 있다. 이와 같은 과잉형벌이 정당화될 수 있는가의 문제도 발생하고, 더 나아가 특가법의 규정의 다수가 가액(수뢰액, 포탈세액, 물품가액 또는 손해액 등)에 따라 차등화 하여 처벌하나 이것은 합리적인 입법방식인가의 의문도 일어난다.
필자는 특가법을 전면적으로 폐지하는 것이 타당하다고 생각된다. 세부적으로 존치필요성이 있는 구성요건이나, 법정형의 완화로 충분하다고 생각되는 규정, 가액에 따른 차등화처럼 논의가 더 필요한 영역 등 다양한 검토가 필요하다. 그러나 전체적으로 다음과 같은 개정방안에 대한 원칙을 정하고 세부적인 내용들을 개정하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 첫째, 특가법의 내용 중 현재 현실적으로 거의 적용되지 않는 규정은 삭제한다. 둘째, 특가법의 내용 중 형법의 규정과 중복되거나 유사한 규정은 모두 형법전에 편입시키는 방법으로 형법을 개정한다. 다만 형법의 개정과정에서 특가법의 구성요건을 변경하거나 보완하며, 형벌의 경우에는 이를 완화하거나 수정할 수 있다. 셋째, 형사특별법을 구성요건화 하고 이에 대한 형벌이나 형사특별법의 형벌을 가중하고 있는 규정들은 원칙적으로 해당 형사특별법의 규정으로 환원한다. 다만 환원의 과정에서 특가법에 규정된 범죄를 가중처벌하는 등의 필요가 있는 경우에는 이를 수정 또는 보완하여 환원한다. 결론적으로 개정방안의 원칙에 의하여 특가법은 사실상 전면적으로 폐지되고, 해당 범죄의 경우 형법이 적용되거나, 형법의 관련규정으로 편입되거나, 형법특별법으로 환원된다.
개별적인 규정들에 대한 개정방안을 요약하여 살펴보면,
제1조(목적)의 경우 이를 삭제하며, 제2조(뇌물죄의 가중처벌)의 경우 조문을 삭제하고 형법의 뇌물죄의 규정을 적용하여 처벌한다. 제3조(알선수재)와 제4조(뇌물죄 적용대상의 확대)에 대하여 일부의 견해는 이를 형법으로 편입하자는 주장도 있으나, 두 조문을 모두 삭제하여 형법의 배임수재죄가 적용되는 경우를 제외하고는 원칙적으로 처벌하지 않는 것이 바람직할 것으로 판단하였다. 제4조의2(체포감금등의 가중처벌)의 내용은 형법으로 편입하되, 1개의 조문으로 편입하는 안(제125조의2)과 체포감금과 가혹행위에 의한 치사상을 구별하여 2개의 조문으로 편입하는 안(제124조의2, 제125조의2)이 제안되었다. 제4조의3(공무상 비밀누설의 가중처벌)은 조문을 삭제하고 형법 제127조의 규정을, 제5조(국고 등 손실)는 형법 제355조(횡령)을 적용하는 것으로 충분하다고 보았다. 제5조의2(약취유인죄의 가중처벌)는 형법 제289조의2(살해목적 약취유인죄), 제289조의3(약취유인치사상), 제289조의 4(약취유인범인도피은닉죄)의 형식으로 형법에 편입시킬 것을 제안하며, 여기서 성년과 미성년의 구별은 필요하지 아니한 것으로 판단하였다. 제5조의3(도주차량운전자의 가중처벌)의 내용은 형법 제275조의2(사고운전자 유기치사상)의 형태로 형법에 편입하고, 제5조의4(상습강절도죄의 가중처벌), 제5조의5(강도상해 등 재범자의 가중처벌), 제5조의8(단체 등의 조직)와 제5조의9(보복범죄의 가중처벌)의 규정은 모두 삭제하고 형법의 해당 규정들을 적용하도록 하였다. 제5조의10(운행 중인 자동차 운전자에 대한 폭행 등의 가중처벌)의 규정은 형법 제187조의2(운전자에 대한 폭행협박)의 형태로 형법에 편입하고, 제5조의11(위험운전치사상)은 형법 제188조의2(위험운전치사상)이나 형법 제268조의2(위험운전치사상)의 조문으로 형법에 편입하도록 제안하였다. 제6조(관세법위반행위의 가중처벌), 제7조(관계공무원의 무기사용), 제8조(조세포탈의 가중처벌), 제8조의2(세금계산서 교부의무위반 등의 가중처벌), 제9조(산림자원의조성및관리에관한법률위반행위의 가중처벌), 제11조(마약사범 등의 가중처벌)의 규정들은 이를 삭제하고 해당 형법특별법의 규정에 따라 처벌하도록 하였다. 제10조(통화위조의 가중처벌)는 이를 삭제하고 형법 제207조를 적용하고, 제12조(외국인을 위한 탈법행위)는 부동산실권리자명의등기에관한법률 제7조 제2항의 규정을 적용하여 처벌하도록 하며, 제14조(무고죄)는 형법 제156조를 적용하고, 제13조(몰수)의 규정은 단순히 삭제하는 것으로 생각하였다. 제15조(특수직무유기)의 경우에는 이를 단순히 삭제하거나 형법으로 편입하는 경우에는 형법 제122조에 제2항을 신설하여 처벌하도록 하였다. 마지막으로 제16조의 규정은 특정한 경우 담당공무원의 고발 없이 관세법위반이나 조세포탈의 처벌필요가 있는가를 검토하여 필요하다면 해당 법률에 소추에 관한 예외규정을 신설할 것을 제안하였다.