국문요약 11

제1장 서론 15
I. 연구의 필요성 및 목적 15
II. 연구의 방향 19
제2장 특히 문제되는 다른 (가중)형사특별법과의 비교를 통해 본 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한특례법’의 연혁과 내용분석 23
I. 특히 문제되는 가중형사특별법의 입법연역과 내용상 특징 분석 23
1. 폭력행위등처벌에관한법률 23
(1) 입법연혁 23
(2) 현행법의 내용요약 27
2. 특정범죄가중처벌등에관한법률 29
(1) 입법연혁 29
(2) 현행법의 내용요약 36
3. 특정경제범죄가중처벌등에관한특례법의 입법연혁에서의 내용변화 38
(1) 제정 38
(2) 개정 39
1) 1990.12.31 법률 4292호에 의한 개정 39
2) 2007.5.17 법률 제8444호에 의한 개정 39
3) 2007.5.17 법률 제8444호에 의한 개정 39
4) 2007.8.3 법률 제8635호에 의한 개정 40
II. 현행 특정경제범죄가중처벌등에관한특례법의 내용-현행법에 대한 해석론 40
1. 목적과 정의 40
2. 형법상 특정재산범죄(사기, 공갈, 사기와 공갈의 상습범, 횡령, 배임, 업무상 횡령 및 배임)에 대한 차별적 가중처벌 42
(1) 특칙의 내용 42
(2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 적용의 대상으로서의 형법상 사기죄 43
1) 의의 및 객관적 구성요건 43
2) 주관적 구성요건 52
3) 유사수신행위의 금지에 관한 유사수신행위의 규제에 관한 법률제3조 위반죄와의 죄수 53
(3) 특별법적용의 대상으로서의 형법상 공갈죄 53
1) 객관적 구성요건 53
2) 주관적 구성요건 56
(4) 특별법적용의 대상으로서의 형법상 상습 사기죄와 상습 공갈죄 56
(5) 특별법적용의 대상으로서의 형법상 횡령죄 57
1) 객관적 구성요건 57
2) 주관적 구성요건 62
(6) 특별법적용의 대상으로서의 형법상 업무상횡령죄 62
(7) 특별법적용의 대상으로서의 형법상 배임죄 63
1) 객관적 구성요건 63
2) 주관적 구성요건 68
(8) 특별법적용의 대상으로서의 형법상 업무상배임죄 68
(9) 제3조의 적용을 위한 특수요소로서의 이득액 69
(10) 친족상도례규정의 적용문제 73
3. 재산국외도피죄의 신설과 차별적 처벌 74
4. 금융기관임직원의 수재죄와 그에 대한 증재등의 죄 75
(1) 공무원과 유사한 지위와 수재의 죄 75
1) 법 규정 75
2) 단순수재죄의 구성요건요소 76
3) 제3자 금품등공여죄의 구성요건요소 79
4) 알선수재죄의 구성요건요소 79
(2) 증재의 죄 81
1) 법규정 81
2) 단순증재죄의 구성요건요소 81
3) 증재를 위한 제3자 교부죄와 수교죄의 구성요건요소 82
5. 일반인에 의한 알선수재의 죄 82
6. 사금융알선등의 죄 85
7. 저축관련부당행위의 죄 86
8. 재산국외도피죄 등에 대한 몰수 추징 87
9. 무인가단기금융업의 가중처벌 88
10. 기타의 규정 89
제3장 법적용의 실태와 법적용에서의 위헌문제와 죄수문제 91
I. 법적용의 실태 91
II. 입법론과 관련된 위헌성 판례 93
1. 집행유예가 거의 불가능한 법정형가중의 위헌성 93
2. 명확성의 원칙과 위임입법의 문제 97
3. 금융기관임직원을 공무원과 동일하게 취급하는 것에 대한 평등원칙의 위헌성 97
4. 사기죄(재산범죄)의 이득액을 가중요소로 한 것의 위헌성 98
III. 죄수에 의해 법적용이 결정되는 것의 문제성 99
제4장 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’의 문제점과 개선방안 105
I. 특별형법으로서의 일반적 문제점 105
1. 법 제정상의 문제점 105
2. 법률 형식과 체계의 문제점 106
3. 법률 내용상의 문제점 107
II. ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’에서의 구체적 문제점 분석 109
1. 이득액에 따른 가중처벌의 문제성 109
2. 이득액(손해액)산정의 어려움 110
3. 책임에 상응한 법정형벌이라는 책임원칙의 관점에서 본 문제성 112
4. 금융기관 임직원에 대한 특별취급의 문제성 113
5. 과잉 법정형(중형주의)의 문제성 115
(1) 다른 범죄와의 비교를 통한 과잉형벌 115
(2) 과잉 법정형에 따른 양형실무의 왜곡 116
(3) 형벌목적론의 관점에서 본 중형주의의 문제성 118
(4) 실제적 예방효과에 대한 검증 120
6. 과잉범죄화의 문제성 120
III. 특별형법, 특히 가중형사특별법에 대한 개선방안 122
1. 형사특별법의 공통적 문제점에 대한 개선방안 122
(1) 일반론 122
(2) 독일형법상 법정형의 가감체계 126
1) 형의 가감, 특히 가중체계 126
2) 덜 중한 事例 128
3) 특별히 중한 사례 130
(가) 가중사유의 기술 없는 특별히 중한 사례 130
(나) 필요적 가중사유를 예시한 특별히 중한 사례 131
(다) 원칙례를 기술한 특별히 중한 사례 132
4) 독일 가중체계에 대한 비판 133
(3) 우리나라 형사특별법의 가중유형에 따른 구체적 개선방법론 135
1) 일반형법에 기존하는 구성요건에 대해 특별한 가중표지의 제시 없이법정형을 가중한 경우 135
2) 일반형법의 구성요건에서 가중표지를 추가하면서 법정형을 가중한 경우 137
(가) 행위불법의 가중에 따른 법정형 가중 137
(나) 범행목적에 따른 법정형 가중 137
(다) 취득금액(내지 손실금액)에 따른 법정형 기중 138
(라) 상습누범의 재기중 140
3) 일반형법에 없는 가중구성요건을 신설한 경우 140
(가) 결합범, 결과적 가중범의 신설 140
(나) 상습범 내지 누범 가중구성요건의 신설 141
4) 새로운 (변형) 범죄구성요건을 규정한 경우 144
5) 형법편입의 대상으로 거의 볼 수 없는 형사특별법 145
2. 특히 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’과 관련하여문제되는 이득액에 따른 법정형가중 규정의 존치 여부 146
(1) 입법례 146
(2) 이득액에 따른 가중법정형규정의 존치여부에 대한 검토 148
3. 구체적 형법편입방안 150
(1) 한상훈 교수의 연구 150
(2) 비판과 소결 153
4. 일반형사법에의 편입을 위한 총체적 상징입법으로서(가중․변형) 형사특별법의 유용성 157
제5장 맺는 말 159

참고문헌 163

Abstract 169

(일반)형법이 1953년 제정된 이후 이미 반세기를 넘긴 세월이 흘렀지만 그 기본적인 내용에는 큰 변함이 없이 시행되고 있다. 이를 통해 발생하는 문제점에 대해서 입법자는 그 동안 수많은 형사특별법을 제 개정함으로써 대처해 왔다. 특히 정치 사회 경제적으로 문제가 발생할 때마다 임시방편으로 형사특별법을 제정, 개정함으로써 사회의 변화하는 범죄현상에 신속히 대처해 왔다. 이를 통해 특별형법의 숫자는 크게 증가하고 있다. 그런데 사회적 문제가 생길 때마다 일반형법의 개정을 위한 진지한 노력도 없이 임시방편적으로 주로 특별형법을 제정하여 시행하는 이러한 현상에 대해서는 ‘특별형법의 홍수’, ‘형사특별법 만능시대’, ‘형사특별법의 창궐’, 자신을 낳게 해준 어머니를 잡아먹는 ‘살모사와 같은 특별법의 난무’ 등의 용어로 대변되는 비판이 일어나고 있다. 이러한 비판은 주로 일반형법에 있는 범죄행위에 대해 특별히 특별법을 통해 형벌을 가중하는 소위 일반형법의 가중형사특별법, 특별형법에 있는 범죄행위에 대해 특별히 형벌을 가중하는 소위 특별형법의 가중형사특별법, 일반형법 또는 특별형법에 유사조항처벌조항이 있음에도 불구하고 제정된 형사특별법에 지향되어야 하는 것이다. 여기에 해당하는 대표적인 법률로는 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’, ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률’, ‘성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률’, ‘특정강력범죄의처벌에관한특례법’ 등을 위시하여 본고가 주로 연구하고자 하는 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한특례법’이다. 이러한 (가중)형사특별법에 대해서는 특별법우선의 원칙에 의한 ‘일반형법의 사문화(死文化) 경향의 초래’, ‘형법구성요건의 형해화 현상’, (종래에는 사형도 포함하여) 무기 징역형 등 장기자유형이 남용되는 것에 대해서는 ‘관존민비와 독재적 사고에 입각한 과잉입법화와 전근대적 위하형 사고에 입각한 과잉형벌화로서의 졸속입법’, 형벌로서 처벌하여야 할 범죄 실질이 약함에도 불구하고 (가중) 형사 처벌하는 것에 대해서는 ‘형법기능의 왜곡(즉 보충성원칙 대신에 형법의 최초 수단화 및 위험예방화)’, 가중내용이 이론적으로 타당하지 않거나 상호간에 통일성이 결여된 것에 대해서는 ‘형법체계의 혼란’, 특별형법 위반사범에 대한 가중처벌규정도 있는 점에 대해서는 ‘특별형법의 특별법’, ‘옥상옥’ 등의 문언으로서 비판되고 있다. 이러한 문제점을 지닌 (가중)형사특별법에 대해서는 ‘어느 한 규정이라도 다른 법률로 위치를 옮기는 일 없이 전면 폐지하여야 한다’는 극단적 입법론이 제기되기도 한다. 그러나 이러한 극단적 입법론은 (가중)형사특별법 전체에 대한 감성적 인상으로부터는 나올 수 있겠지만 일반형법이 제정된 1953년과 비교하여 현저한 시대적 변화가 있는 현금의 범죄환경적 상황을 고려하면 개별규정에 따라서는 이론적으로도 합리성을 지닌 조항도 없지 않을 것이다. 만약 현금의 시대상황을 반영하면서 이론적으로도 합리성을 지닌 (가중)형사특별법의 규정이 있다면 이를 무조건 폐기할 것이 아니라 합리적 연구를 통해 일반 형법에 편입시키는 방법이 오히려 입법론적으로 타당할 것이다. 따라서 (가중)형사특별법 중에서 이론적으로 타당한 것과 이론적으로 부당한 것이 무엇인지를 가리는 작업이 당연히 필수적으로 요구된다. 바로 이러한 필요성에 따라 본고는 (가중)형사특별법, 그 중에서도 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한특례법’에 대한 실체법적 정비방안, 종국적으로는 일반형법으로의 편입방안을 제시하고자 하였다. 이에 대한 본고의 연구결과를 요약하면 다음과 같다.
- 아무런 가중표지 없이 무조건적으로 일반형법의 형벌을 가중하는 규정은 그 자체만으로 크게 문제되는 것이다. 다만 이러한 가중은 일반형법의 법정형량이 범행에 상응한 정도에 미달한다는 입법자의 평가에 있는 것으로 추측할 수 있다. 만약 그러하다면 일반형법의 법정형과 비교하여 어느 것이 범행에 상응한 법정형벌인지에 대한 재평가작업을 할 필요가 있다.
- 일반형법의 구성요건에서 가중표지를 추가하면서 법정형을 가중한 경우에는 이론적으로 크게 문제되지 않는다. 특히 행위불법의 가중에 따른 법정형 가중은 이론적으로 타당하다. 따라서 형사특별법에 존재하는 그러한 규정은 가중처벌의 정당성을 검토하여 그것이 인정될 경우에는 형법의 해당범죄 장소에 편입할 필요성이 있다.
- 일반형법은 물론이고 많은 가중형사특별법에 존재하는 상습범 내지 누범의 경우는 범행반복에 대해서는 실체적 경합으로 다루어 경합범가중을 하고 재범위험성에 대해서는 보안처분제도를 다시 도입하여 처리하는 것이 합리적이기 때문에 굳이 형벌가중규정을 별도로 둘 필요가 없고 따라서 현행법의 규정도 폐지하여야 할 것으로 본다. 따라서 상습범 누범 가중조항은 불필요하다. 다만 굳이 상습범 누범 가중처벌조항을 둔다면 형법총칙에 모든 범죄에 공통적으로 적용되는 일반조항으로서 규정하는 것이 타당할 것으로 판단된다.
- 현행 가중형사특별법은 일반형법의 구성요건에다가 다른 범죄를 결합한 가중적 구성요건, 즉 소위 결합범과 결과적 가중범을 신설한 것이 많은데, 이것은 이론적으로도 거의 문제될 수 없다. 따라서 형사특별법에 규정된 이러한 가중구성요건은 그 가중의 정도가 적합한 것인지를 철저히 심사하여 형법에 편입되어야 한다.
- 형사특별법의 내용 중에는 일반형법에 없는 변형된 구성요건을 새로이 규정한 것도 있다(예컨대 특가법 제3조와 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한특례법’ 제7조의 알선수재). 일반형법의 구성요건과 비교하여 변형된 구성요건으로 평가될 수 있는 이러한 특별법 규정들이 여전히 형사정책적 유용성을 갖는다면 이 규정들은 규범적 평가를 거쳐 일반형법에 편입되어야 할 것이다. 반면에 그 규정이 과잉범죄화 내지 과잉처벌이라고 평가될 경우에는 입법적으로 폐지되어야 할 것이다.
- 형사특별법 중에는 특별형법의 구성요건에 대한 변형된 구성요건을 규정한 것도 적지 않다. 예컨대, 본고의 특별연구대상인 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한특례법’에는 외화유출행위와 저축관련부당행위를 형사처벌하는 규정이 있다. 그런데 외화유출행위는 외국환거래법, 대외무역법(외화도피목적 수출입가격 조작죄), 관세법(관세포탈), 조세범처벌법(조세포탈)에 유사규정이 있다. 이러한 규정은 존재의 필요성이 확인되지 않으면 폐지되어야 할 것이고, 그 반대의 경우에는 각각의 특별형법에 편입되어야 할 것이다.
형사특별법의 규정을 형법에 편입할 경우에는 법정형의 규율방법을 새로이 재편할 필요성이 있을 것이다. 이 경우에는 현행 형법에서 많이 사용되고 있는 --년 이상의 자유형에 처한다는 하한규정방식과 --년 이하의 자유형에 처한다는 상한규정방식 대신에 오히려 --이상 --이하의 자유형에 처한다는 형식이 위주로 되어야 할 것이다. 이러한 형식이 범행에 상응한 법정형의 설정과 그에 따른 합리적 양형을 가능하게 해 줄 것이기 때문이다. 그리고 징역이나 금고형을 규정하면서 선택형으로 벌금형을 두고 있는 경우에도 자유형의 형기와 벌금액수가 서로 상응되게 설정되어야 한다.
그리고 법정형 가중체계와 관련하여 독일 형법에는 가중요소를 특정되지 않은 상태에서도 법정형을 가중할 수 있는 경우를 상정하고 있다. 이러한 독일의 제도에서는 법관이 구체적인 다양한 사례에 신축적으로 대처할 수 있는 길이 열려져 있는 장점이 있으나, 가중사례에까지도 그 사유를 법정하지 않아 피고인에게 불리한 것은 반드시 법률에 의하여 정하여져야 한다는 죄형법정주의의 취지에는 미흡한 면이 있다. 그런데 우리나라에서는 후자의 죄형법정주의의 사상이 강조되어야 한다. 따라서 우리나라는 가중 또는 감경의 -특히 가중의- 근거를 법정하지 않는 독일과 같은 형벌범위체계를 도입할 필요성은 없을 것으로 판단된다. 다만 독일형법이 가중의 요소로서는 행위반가치를 위주로 규정하고 결과반가치(피해액)은 오히려 소극적으로 피해액이 경미하면 감경조치하는 방법을 취하기도 하는데, 이러한 방법은 우리나라에서도 원용할 수 있는 좋은 입법례인 것으로 판단된다.
그리고 본고의 특별연구대상인 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한특례법’ 규정의 형법편입방안과 관련되는 재산범죄에서 이득액에 따라 법정형벌의 범주를 가중할 것인가의 문제에 대해서는 굳이 그렇게 할 필요성이 없는 것으로 판단된다. 왜냐하면 법정형벌의 범주를 가중하지 않더라도 자유형에 벌금형을 병과하는 가중의 방식, 법정형의 범위 내에서 양형상 가중인자로 평가하는 방식으로도 충분히 형벌가중의 효과를 가져 올 수 있기 때문이다. 그리고 이러한 형식은 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한특례법’과 같이 이득액 ---원 이상이면 자유형 --년, 이득액 ---원 이상이면 자유형 --년과 같이 이득액의 종류를 여러 단계로 나누어 그에 맞추어 자유형을 가중할 필요가 없기 때문에 입법기술상으로도 장점이 있을 것으로 판단된다.
끝으로, 앞으로는 일반형사법에 유사조항이 있는 것을 특별히 변형하여 규정하려는 형사특별법은 그 자체로서 규범력과 존속력을 가지고 적용되는 내용으로서는 더 이상 탄생되지 말아야 하겠지만, 형식은 특별법으로 제정하였지만 그 내용은 독자적인 법률을 제정하는 것이 아니라 기존의 형법, 형사소송법, 형사조직법을 개정하여 그 일반 법률에 편입시키는 방식을 취하면서 총체적 입법과 상징입법의 효과도 거두려는 형사특별법의 제정은 앞으로도 유용할 것으로 판단된다. 왜냐하면 이러한 형식의 특별형법은 일반국민에게 경각심을 주려는 상징효과도 거두면서 해당조문을 일반형사법에 편입시키기 때문에 형사법의 체계성, 용이성, 가독성, 접근성도 유지할 수 있기 때문이다. 따라서 일방형사법에로 편입시키면서 상징형법 및 총체적 개정입법의 기능도 가지는 형사특별법의 제정은 우리나라에서도 장려되어야 할 것이다.