국문요약 11

제1장 총론 15
제1절 개관 15
I. 특별형법의 전형으로서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 15
1. 특별형법의 모습 15
2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 성격 17
II. 적용실태 18
1. 개관 18
2. 적용실태 19
제2절 법률의 연혁적 검토 21
I. 제정과정 21
1. 해방 이전 21
2. 해방 이후 23
3. 군사정부에서의 부활 24
II. 개정과정 25
1. 1차 개정 25
2. 2차 개정 26
3. 3차 개정 27
4. 4차 개정 29
5. 2000년 이후의 개정경과 30
제2장 조문별 주석 41
제1절 제1조 41
I. 개 설 41
II. 해석상의 문제 43
1. 특별법의 한계 43
2. 형법과의 관련 44
3. 제1조의 적용 45
제2절 제2조 46
I. 개 설 47
1. 적용대상의 한정 47
2. 형 가중의 근거 50
II. 제1항 - 상습적 폭행 등 60
1. 상습 60
2. 폭행 등 64
3. 죄수 71
III. 제2항 - 공동폭행 등 72
1. 2인 이상의 공동 72
2. 제2조 제1항의 죄 75
3. 구체적 적용 75
4. 처벌 및 죄수 78
IV. 제3항 - 누범의 경우 79
1. 개요 79
2. 성립요건 79
V. 제4항 - 반의사불벌죄의 적용배제 82
1. 반의사불벌죄의 의의 82
2. 친고죄와의 관계 83
3. 폭처법과의 관련 84
제3절 제3조 85
I. 개 설 85
II. 제1항 - 집단범죄 등 86
1. 개요 86
2. 성립요건 88
III. 제3항 - 상습적 집단범죄 등 98
1. 개요 98
2. 성립요건 99
IV. 제4항 - 집단범죄 등의 누범 100
1. 개요 100
2. 성립요건 103
제4절 제4조 104
I. 개 설 105
1. 범죄단체조직 등에 대한 총체적 규율 105
2. 단체 또는 집단의 의미 106
3. 본죄의 문제점 109
II. 제1항의 죄 - 범죄단체 등의 구성․활동 110
1. 개요 110
2. 성립요건 111
3. 가담형태에 따른 처벌 113
4. 적용상의 문제 114
III. 제2항의 죄 - 범죄단체 구성원의 범죄 115
1. 개요 115
2. 성립요건 116
IV. 제3항 및 제4항의 죄 - 범죄단체 가입 강요 및 권고, 금품모집 117
1. 개요 117
2. 성립요건 117
제5절 제5조 118
I. 개요 119
II. 성립요건 119
1. 단체나 집단을 이용하여 이 법 또는 기타 형벌법규에 규정된 죄를 범하게 한 경우 119
2. 단체 또는 집단의 구성․유지를 위하여 자금을 제공한 경우 120
제6절 제6조 120
제7절 제7조 122
I. 개요 122
II. 성립요건 123
1. 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있을 것 123
2. 흉기 기타 위험한 물건의 휴대, 제공 또는 알선 123
3. 정당한 이유가 없을 것 124
제8절 제8조 - 정당방위의 확장 125
I. 개요 126
II. 성립요건 126
1. 정당방위 126
2. 과잉방위 129
III. 입법론 132
제9절 제9조 및 제10조 132
I. 개설 132
II. 제9조 133
1. 개요 133
2. 성립요건 133
3. 문제점 135
III. 제10조 136
1. 개요 136
2. 구체적 내용 137
3. 문제점 138
제3장 입법론적 검토 139
제1절 논의를 위한 전제 139
제2절 논의의 방향 143
I. 폐지되어야 할 조항들 - 과유불급 143
1. 이질적 조항들 143
2. 흉기휴대 등의 죄(제7조) 144
II. 형법전 편입방안 145
1. 남아 있는 조항들 145
2. 형법조문과의 관련 145
3. 입법론 148
제3절 맺음말 155

Abstract 157

특별형법은 1960년대 이후 우리 사회가 본격적으로 자본주의체제로 이행하면서 그 부작용으로 사회적 해체현상이 나타나자 그에 대한 형법적 대응의 일환으로 형성된 것이라고 할 수 있다. 사회적 해체과정에서 범죄에 대한 통제수단으로서 형법의 기능이 약화되면서 형법 이외의 다른 수단을 통해 그 기능을 보완하거나 대체하려는 노력이 나타나고 그 과정에서 특별형법이 중요한 역할을 해왔다고 할 수 있다. 나아가서 인간 생존 자체의 파멸가능성에 처해 있는 위험사회에서 사회구성원들은 폭력, 부패, 마약, 환경파괴 등 다양한 위험에 노출되면서 형법의 강력하고 신속한 개입을 요구하고 있다.
 
이러한 배경과 상황에서 특별형법은 형법의 미흡한 점을 보충하여 법적용의 실효성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라 입법기술상으로도 비교적 손쉬운 절차를 통해 제 개정이 이루어질 수 있고 국가의 정책적 목표와 의지를 국민에게 효과적으로 전달할 수 있다는 점에서 상징적 기능도 가지고 있다.
 
그러나 특별형법의 이러한 매력은 우리 입법자에 의해 특별형법의 남용으로 이어졌고 결국 우리나라를 150개가 넘는 특별형법을 가진 특별형법의 천국이라는 오명을 쓰게 만들었다. 이 가운데 특히 문제되는 것이 형량가중적 특별형법인데, 이 법률들은 사회의 변화나 현실적 수요에 부응하기 위해 새로운 범죄유형을 창설하는 경우도 있지만 주로 형법전에 있는 것과 동일하거나 유사한 범죄유형에 대해 법정형만을 가중하는 특징을 나타내고 있다. 그 대표적인 것이 폭력행위등처벌에 관한 법률이라고 할 수 있다.
 
폭처법은 일제 하에서 일본제국주의가 식민지의 학생운동이나 노동운동을 탄압하기 위해 제정한 것으로서 해방 이후에 형법이 제정되면서 사라졌다가 5.16혁명과 함께 새로 등장한 법률이다. 따라서 사회적 불안 상황에서 군대를 이용해 정권을 잡은 군부세력이 특별형법인 폭처법을 통해 사회 안정에 대한 군부의 의지를 표명하고 정권의 폭력성을 은폐하는 수단으로 삼고자 했던 것이다. 그 결과 폭력범죄의 상당수가 형법이 아닌 폭처법에 의해 처벌되었고 그 적용대상도 강력범죄보다 오히려 사소한 언쟁, 싸움, 퇴거불응, 음주만취로 인한 손괴 등 경미하고 우발적인 사건을 처리하는 데 활용되어 왔다. 이러한 상황에서 폭처법의 내용을 분석하고 개정방향을 모색하는 일은 형법학에서 매우 중요한 의미를 가진다고 할 수 있다.
 
이 보고서의 내용은 전체적으로 다음과 같다.
 
제1장에서는 특별형법으로서 폭처법의 성격을 확인하고 그 적용실태를 파악하는 한편, 일제 하에서부터 지금까지 법률의 제정 및 개정과정을 살펴봄으로써 그 성격과 변화된 내용들을 살펴보았다.
 
제2장에서는 폭처법의 개별적 내용을 살펴보기 위해, 각 조문의 구체적 내용과 문제점 등을 정리해 보았다.
 
제3장에서는 제1장과 제2장의 검토를 통해 폭처법이 단순히 일부 조문의 개정이 아니라 법 자체의 존폐라는 본질적 차원에서 재검토가 필요하다는 점을 지적하였으며, 특히 폭처법의 입법배경, 특별형법으로서의 정당성 그리고 법 자체에 대한 입법자의 태도가 가지는 문제점 등을 통해 폭처법의 문제점을 명확히 하였다. 또한 폭처법이 폭력행위 등에 대해 형법의 적용을 배제함으로써 사실상 형법을 공동화시키고, 국민생활과 밀접한 관련을 가지는 기본적 사항을 특별법으로 규율함으로써 법적용상의 혼란을 초래한다는 문제점 등을 고려할 때, 폭처법의 문제는 개별 조문의 부분 개정이라는 방식이 아니라 전면검토와 형법전 편입이라는 차원에서 접근할 필요가 있음을 지적하였다.
구체적으로는 폐지되어야 할 조항들과 형법의 성격과 조화되기 어려운 이질적 조항들의 폐지가 필요하며, 나머지 조항들을 형법전에 편입시키는 경우에도 기존 형법조문과의 관계 등을 고려하여 최소한의 개정을 하는 것이 바람직하다는 점을 지적하였다.
 
법률의 폐지는 법집행의 중대한 변화를 야기하므로 법률의 제정만큼 신중할 필요가 있다. 그런 점에서 비록 그 제정이나 개정과정에서 정치적 의도나 절차적 문제가 있다는 이유만으로 혹은 집행과정에서 폐단이 있다는 이유만으로 법의 폐지를 주장하는 것은 성급한 결론에 이를 수 있다. 그러나 법률이 절차적 정당성은 물론이고 실체적 적정성을 갖추지 못하고 나아가서 법체계적 모순마저 내포하고 있다면, 특히 형법 분야의 경우 그것이 국민의 자유와 권리에 미치는 심각한 영향을 고려할 때, 단순한 보완을 넘어 그 폐지의 문제를 심각히 고려하지 않을 수 없다. 더구나 법의 폐지에 따른 규율의 공백이 다른 법률에 의해 보완될 수 있는 것이라면 더욱 그러하다. 이런 점에서 폭처법은 개정을 넘어 폐지의 길을 선택하지 않을 수 없다. 정치적 상징성을 이유로 개인의 자유와 권리를 제한하는 상징적 입법의 폐지야 말로 권위주의 입법을 지양하는 상징적 조치가 될 것이다.