1부

국문요약 17

제1장 서론 31
제1절 연구의 필요성과 목적 31
제2절 연구방법과 범위 32
제2장 산업․무역관련 범죄의 개념과 특성 35
제1절 산업․무역관련 범죄의 개념 35
제2절 산업․무역관련 범죄의 통계적 현황 및 특성 37
제3장 산업개발․산업안전분야 형사특별법 정비방안 검토 39
제1절 개관 39
제2절 산업개발 관련 형사특별법의 체계와 문제점 41
1. 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 41
가. 개요 41
나. 벌칙규정 42
다. 문제점 검토 43
2. 게임산업진흥에 관한 법률 45
가. 개요 45
나. 벌칙규정 46
다. 문제점 검토 47
3. 방송법 51
가. 개요 51
나. 벌칙규정 52
다. 문제점 검토 53
4. 음악산업진흥에 관한 법률 54
가. 개요 54
나. 벌칙규정 54
다. 문제점 검토 55
5. 영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 58
가. 개요 58
나. 벌칙규정 59
다. 문제점 검토 62
6. 수산업법 65
가. 개요 65
나. 벌칙규정 65
다. 문제점 검토 68
7. 해운법 69
가. 개요 69
나. 벌칙규정 70
다. 문제점 검토 72
제3절 산업안전 관련 형사특별법의 체계와 문제점 73
1. 품질경영 및 공산품안전관리법 73
가. 개요 73
나. 벌칙규정 74
다. 문제점 검토 75
2. 해상교통안전법 76
가. 개요 76
나. 벌칙규정 77
다. 문제점 검토 80
3. 산업안전보건법 83
가. 개요 83
나. 벌칙규정 87
다. 문제점 검토 89
4. 위험물안전관리법 99
가. 개요 99
나. 벌칙규정 99
다. 문제점 검토 101
5. 항공안전 및 보안에 관한 법률 102
가. 개요 102
나. 벌칙규정 102
다. 문제점 검토 104
6. 농산물품질관리법 108
가. 개요 108
나. 벌칙규정 109
다. 문제점 검토 110
제4절 산업개발․산업안전분야의 개정방안 검토 113
1. 개요 113
2. 개정방안 검토 113
가. 양벌규정의 개정방안 113
나. 징역과 벌금 병과의 이중처벌성 문제점과 개선방안 114
다. 과징금의 이중처벌금지원칙의 위배여부와 그 개선방안 117
라. 신고의무위반에 대한 형벌의 과태료 처벌로의 전환필요성 122
마. 형사특별법적용으로 일반형법적용시에 비해 처벌이 완화되는 경우 122
바. 행정제재처분의 효과승계의 책임원칙 위배문제 124
제4장 기업․무역분야 형사특별법의 체계와 문제점 125
제1절 개관 125
제2절 기업․무역분야 형사특별법의 체계와 문제점 126
1. 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 126
가. 개요 126
나. 벌칙규정 127
다. 문제점 검토 135
2. 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 137
가. 개요 137
나. 벌칙규정 139
다. 문제점 검토 155
3. 대외무역법 160
가. 개요 160
나. 벌칙규정 161
다. 문제점 검토 173
4. 기술개발촉진법 176
가. 개요 176
나. 벌칙규정 177
다. 문제점 검토 180
5. 기타 법률 181
6. 소결 185
제3절 형사특별법의 형법전 편입 및 개정방안 189
1. 형법상의 적용여부 검토 189
2. 형법개정 작업의 논쟁 194
3. 형법전 편입 및 개정방안 검토 196
가. 비밀침해행위로의 형법편입 검토 196
나. 정보재로의 형법편입 검토 202
다. 재산적 정보 침해죄의 검토 206
라. 신의성실의무 위배로의 형법 편입검토 210
제5장 결론 219

참고문헌 223

Abstract 227


2부

1장 서론 231
제2장 기술․정보관련 범죄의 개념과 특성 235
제1절 기술․정보관련 범죄의 개념 235
1. 들어가며 235
2. 정보사회의 정의 236
가. 정보화와 정보사회 236
나. 산업사회와 정보사회 237
3. 정보사회의 특성 239
가. 산업사회와 구별되는 정보사회의 특성 239
나. 정보사회 고유의 특성 239
4. 정보사회와 정보형법 241
가. 위험사회와 정보사회 241
나. 정보사회에 대처하는 형법의 태도 243
5. 기술․정보관련 범죄의 한정 245
가. 정보사회의 역기능 245
나. 정보사회 역기능의 유형 246
다. 정보화 역기능을 통한 기술․정보관련 범죄의 한정 250
제2절 기술․정보관련 범죄의 통계적 현황 및 특성 251
1. 특별법범의 현황 251
2. 기술․정보관련 범죄의 현황 및 특성 252
제3장 기술․정보 분야 형사특별법의 정비 및 형법전 편입방안 검토 261
제1절 현행 기술․정보관련 형사법적 규제의 기준 261
1. 특별법 제정의 정당성 261
2. 형사특별법 정비의 기본원칙 262
가. 형사특별법의 기본원리 262
나. 형사특별법의 종류와 방향 263
3. 기술․정보관련 범죄의 정비의 기본원리 264
가. 형사특별법 형태의 존치 264
나. 형법으로의 편입 265
제2절 과학기술․정보통신 분야 형사특별법 정비 및 형법전 편입방안 266
1. 전기통신기본법 266
가. 개요 266
나. 벌칙규정의 검토 267
다. 형법전 편입방안 278
2. 전기통신사업법 279
가. 개요 279
나. 벌칙규정의 검토 280
다. 형법전 편입방안 289
3. 전파법 290
가. 개요 290
나. 벌칙규정의 검토 291
다. 형법전 편입방안 298
제3절 정보․지적재산권 분야 형사특별법 정비 및 형법전 편입방안 300
1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 300
가. 개요 300
나. 벌칙규정의 검토 302
다. 형법전 편입방안 308
2. 통신비밀보호법 315
가. 개요 315
나. 벌칙규정의 검토 315
다. 형법전 편입방안 318
3. 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 321
가. 개요 321
나. 벌칙규정의 검토 및 형법전 편입방안 322
4. 저작권법 323
가. 개요 323
나. 벌칙규정의 검토 및 형법전 편입방안 325
5. 특허법 325
가. 개요 325
나. 벌칙규정의 검토 및 형법전 편입방안 326
제4장 기술․정보분야 개인정보관련 형사특별법의 329
입법론 및 정비방안 검토
제1절 현행 개인정보관련 법제의 체계와 문제점 329
1. 현행 법제의 2원적 체계 329
가. 공공부문에서의 개인정보보호 329
나. 민간부문에서의 개인정보보호 333
2. 현행 입법체계의 문제점 및 정비 필요성 336
가. 현행 입법체계의 문제점 336
나. 입법체계정비(일반법 제정)의 필요성 338
3. 통합 개인정보보호법 제정 논의: 경과와 주요 내용 339
가. 논의상황 및 제정 경과 339
나. 기존 통합법안의 주요 내용 및 특징 341
제2절 통합 개인정보보호법의 입법론적 검토 346
1. 접근방향과 기본원칙 346
2. 적용범위와 규율대상 348
가. 법률의 적용범위 및 타법과의 관계 348
나. 보호대상 정보의 범위 350
다. 개인정보취급자의 범위 350
라. 정보주체의 범위 352
3. 보호단계별 정보보호 353
가. 정보의 수집․취득 단계 353
나. 정보의 유지․관리 단계 361
다. 정보의 이용․제공 단계 363
제3절 기술․정보 분야 개인정보관련 형사특별법 정비방안 365
1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 365
가. 개요 365
나. 벌칙규정의 검토 365
2. 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 380
가. 개요 380
나. 벌칙규정의 검토 380
3. 통신비밀보호법 385
가. 개요 385
나. 벌칙규정의 검토 385
4. 전기통신사업법 386
가. 개요 386
나. 벌칙규정의 검토 386
제5장 결론 389

참고문헌 391

Abstract 399

I․II-1 서론
가. 연구의 필요성과 목적
최근 일반 산업뿐만 아니라 IT산업의 급속한 성장으로 인하여 우리나라는 이 분야의 최고의 기술력을 자랑하게 되었으며 이러한 산업의 발달은 산업안전관리분야의 특별법을 제정하게 되었다. 또한 기업의 인수합병 등 규모가 커짐에 따라 무역의 증가를 가져왔으며 이에 따라 기업내의 질서유지와 무역거래 등에 있어서 각종 특별법이 제정 또는 개정되어 왔다. 아울러 과학기술과 정보통신 및 정보․지적재산권분야 역시 이와 궤를 같이 함에 따라 똑같은 현상을 야기하게 되었다. 그러나 이러한 특별법 중에서는 필요에 의하여 제정된 것도 있겠지만 정치적인 중압감으로 인하여 상징형법차원에서 제정된 것도 있어, 졸속입법이라는 비난을 면치 못하는 특별법도 상당수에 이를 것으로 추정된다. 다시 말해서 특별법의 상징적인 면을 부각시키지 않아도 형법상 충분히 규제가 가능한데도 굳이 제정하여 중복․혼란을 가중시키고 있다. 이에 대하여 형법전의 법제도적 정비와 편입방안에 대하여 특별한 관심이 모아지기 시작했다.
따라서 이 연구에서는 산업개발․산업안전관리분야 및 기업․무역분야 형사특별법과 과학기술․정보통신 및 정보․지적재산권보호분야 형사특별법을 중심으로 특히 중요시되고 있는 문제를 집중적으로 조명하여 검토한 다음 형법상 편입이 가능하다면 개정 및 입법의 모색을 강구한다. 이는 형량가중적 형사특별법의 체계 내재적 개혁을 지양하고 이를 형법각칙 속으로 통합하는 방안을 제시하는데 의미가 있다. 그러나 형법상 편입이 가능하지 않다면 이와 관련된 분야의 특별법을 정비하여 검토하는데 의미를 두기로 한다.
나. 연구의 체계
이 연구에서는 최근 국내의 중요한 첨단산업기술이 발전함에 따라 산업개발․산업안전관리 분야 및 기업․무역분야 형사특별법과 과학기술․정보통신 및 정보․지적재산권보호분야의 형사특별법을 중심으로 살펴보기로 한다. 전자를 축약하여 ‘산업․무역관련 형사특별법’이라고 하고, 후자를 ‘과학기술․정보관련 형사특별법’이라고 한다. 본 연구의 특성상 연구의 분야가 넓고, 관련된 각종 특별법이 그물같이 얽혀 있어 이를 한데 묶어서 정리 및 검토하기란 불가능하다. 따라서 산업․무역관련 형사특별법을 제1부로, 과학기술․정보관련 형사특별법을 제2부로 나누어 각각 살펴보기로 한다.
 
 
I-2 산업․무역관련 범죄의 개념과 특성
가. 산업․무역관련 범죄의 개념
산업관련 범죄는 크게 산업 ‘개발’ 관련 법률과 산업 ‘안전’ 관련 법률에 대한 위반행위를 규율하는 범죄유형을 통칭한 개념이다. 이 산업관련 범죄는 경제발전이라든가 산업에 밑바탕이 되는 산업기반을 보호하기 위해 제정된 법률에 의해 규율되는 범죄유형을 통칭한 것으로서 형사정책적 범죄개념이지 실체법적 범죄개념이 아니다. 따라서 산업관련범죄는 사회변화에 많은 영향을 받기 때문에 형법상 범죄개념에 비해 상대적으로 범죄의 구성요건이나 그 제재인 형벌내용의 변화가 빈번한 편이다.
일반적으로 기업과 관련된 법은 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한법률(이하 “부정경쟁방지법”이라 함), 산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률(이하 “산업기술유출방지법”이라 함), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 회사정리법 등이 있으며, 무역과 관련된 법은 대외무역법, 기술개발촉진법 등 그 종류와 행위태양도 다양하다. 그러나 부정경쟁방지법이 기업의 부정경쟁을 방지하고 공정한 기업의 발전을 꾀함을 목적으로 하고 있고, 산업기술유출방지법도 산업기술의 부정한 유출을 방지하고 보호함으로써 국내산업의 경쟁력을 강하하는 등 자국의 기업과 국민경제의 발전에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있으며, 대외무역법이나 기술개발촉진법 등도 국내 기업과 국민경제의 발전 그리고 국가의 안전보장을 목적으로 하는 것에 비하여 볼 때, ‘기업․무역관련 범죄’라 함은 기업과 무역이 관련된 범죄이지만 국내산업의 경쟁력을 가로막고 국가의 안전보장과 국민경제의 발전에 해를 끼치는 범죄라고 총칭할 수 있다.
 
나. 산업․무역관련 범죄의 통계적 현황 및 특성
산업개발․산업안전관련 범죄 중 농산물품질관리법위반, 산업안전보건법위반과 수산업법위반, 그리고 음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률위반은 점차 감소 추세에 있으나, 사행행위 등 규제 및 처벌특례법과 식품위생법 위반은 증가하는 추세이다.
기업․무역관련 범죄의 통계적 현황은 최근 산업기술의 유출건수가 급격히 증가하고 있는데, 국가정보원 산업기밀센터에 의하면 2003년부터 2008년 초까지 5년간 적발된 기술유출사건이 127건이고 피해예상액이 187조원에 달하는 것으로 나타나는 등 국가의 핵심기술이 인수․합병을 통해서도 유출되고 있다. 또한 연도별로 계속 증가하고 있는 경향을 보이고 있다. 유출분야는 전기전자․정보통신 분야가 70%이상을 차지하고 있으나 최근에는 조선․자동차․생명공학 등 산업전반으로 확산되는 양상을 보이고 있다.
 
 
I-3 산업개발․산업안전분야 형사특별법 정비방안 검토
가. 산업개발․산업안전관련 형사특별법의 체계와 문제점
산업개발 및 산업안전관련 범죄에 대한 규제는 크게 형벌적 규제와 비형벌적 제재인 행정형벌적 규제로 나뉜다. 형벌적 규제는 주로 ‘자유형을 부과하는 경우’와 ‘벌금을 부과하는 경우’ 그리고 ‘자유형과 벌금을 선택형으로 규정된 경우’로 구성되며, 행정형벌적 규제는 ‘과태료를 부과하는 경우’와 ‘과징금을 부과하는 경우’로 나뉜다. 특히 형벌적 규제와 관련해서는 양벌규정을 두고 있다는 점을 특징으로 한다.
산업개발 및 산업안전관련 법률은 여느 일반 형법과 유사한 내용을 담고 있기 때문에 불필요하게 여려 특별법에 처벌규정을 산재시키는 것보다 일반형법에 포함시켜 다루는 것이 보다 효율적인 것처럼 보일 수도 있겠지만, 그러나 산업개발 및 산업안전관련 법률의 특수성 때문에 일반형법에 편입시킬 수 있는 것은 많지 않아 보일 뿐만 아니라 쉽지도 않아 보인다. 왜냐하면 외견상 일반형법에 편입시키는 것이 괜찮아 보이는 것도 구체적으로 적용시키고자 한다면 많은 경우, 아니 거의 대부분 해당 형사특별법의 특수성 때문에 형법전에의 편입이 거의 불가능하기 때문이다. 가령 산업개발 및 산업안전 분야를 포함하여 형사특별법 내용 가운데 형법의 편입대상으로 최우선 거론되는 것이 ‘업무상 비밀누설죄’이다. 형법 제317조도 업무상 비밀누설죄를 규정해 두고 있다. 양자 모두 ‘그 업무상 지득한(또는 알게된) 비밀을 누설해서는 안된다’고 규정하고 있다. 이것만 두고 보면 특별법상 업무상 비밀누설죄에 관한 규정을 형법전에 편입하는 것은 특별히 문제될 게 없을 것으로 보인다. 하지만 업무상 비밀누설죄를 규정한 형법 제317조는 업무상 비밀누설죄의 주체를 모두 열거하고 있기 때문에 현행 형법의 구조를 그대로 유지한 상태에서는 특별법상 업무상 비밀누설죄를 형법전에 편입하기 어렵다. 왜냐하면 형사특별법상 업무상 비밀누설죄를 형법전에 편입하기 위해서는 특별법상 업무상 비밀누설죄의 주체를 모두 형법 제317조에 업무상 비밀누설죄의 주체로 규정하거나, 아니면 형법 제317조의 업무상 비밀누설죄의 주체를 구체적으로 명시하지 않고 단지 ‘업무상 타인의 사무를 처리하는 자’로 규정한다면 특별법에 업무상 비밀누설죄를 특별히 규정하지 않더라도 형법상 업무상 비밀누설죄로 규율할 수 있기 때문이다. 하지만 양자 모두 많은 문제점을 갖는다. 전자의 경우 업무상 비밀누설죄를 규율하고자 할 경우에 이것을 반영한 형사특별법이 언제든지 제정될 수 있다는 현실에서, 형사특별법이 제정될 때마다 거기에 포함된 업무상 비밀누설죄를 규율하기 위해서 해당 특별형법상 업무상 비밀누설죄의 주체를 형법전에 편입시킬 수 있어야 하는데, 그것은 거의 불가능하다고 할 수 있다. 후자의 경우 형법에서 업무상 비밀누설죄의 주체를 그냥 ‘업무상 타인의 사무를 처리하는 자’로 규정한다면, 업무상 타인의 사무를 하는 자의 범위에 대해 논란에 휩싸일 것이고, 업무상 비밀누설죄의 주체를 명시적으로 두고 있는 형법의 취지에 반하는 문제점을 갖는다.
나. 산업개발․산업안전분야의 개정방안 검토
산업개발 및 산업안전관련 형사특별법의 개정방안은 다음 몇 가지로 압축해 볼 수 있다.
첫째, 산업개발 및 산업안전관련 법률에 규정된 양벌규정의 규정형식을 보면 거의 대부분 “법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인․사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 … 의 규정에 의한 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다”라는 형식으로 규정되어 있다. 그런데 이 규정형식에 의하면 위반행위를 한 행위자 이외에 법인이나 개인이 위반행위를 방지하기 위해 통상적인 주의의무를 다했는지의 여부와 관계없이 처벌되는 문제점을 갖는다. 이는 형사법의 기본원리인 “책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다”는 책임원칙의 위반이 문제될 수 있다.
둘째, 징역과 벌금의 병과는 ‘선택적으로 병과’하도록 하거나, ‘필수적으로 병과’하도록 하고 있다. 징역에 벌금을 ‘필요적으로 병과’하도록 되어 있는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률이나 징역에 벌금을 ‘선택적으로 병과’하도록 되어 있는 수산업법은 하나의 위반행위에 두 번 처벌되는 효과를 갖기 때문에 헌법상 이중처벌금지원칙에 위반된다는 지적을 피하기 어렵다.
셋째, 행정권에는 행정목적을 달성하기 위해서 행정법규의 위반자에 대한 제재권한이 포함되어 있기 때문에 제재를 통한 억지를 행정규제의 본원적 기능이라 할 수 있다. 이 목적을 달성하기 위해 각종 행정법규는 거의 예외 없이 과징금에 관한 규정을 두고 있다. 그런데 이러한 과징금의 부과에 대해 헌법 제13조 제1항에 규정된 이중처벌금지원칙에 위배되는지 여부과 관련하여 논란이 있다.
넷째, 행정법규의 특성상 그 적용대상자에게 많은 신고의무를 부과하고 있고, 이를 위반하였을 때에는 과태료를 부과할 수 있다고 규정하고 있다. 같은 신고의무위반행위임에도 일부의 신고의무위반에 대해서는 형벌을 부과하고 있는데, 이를 과태료로 전환할 필요가 있는 법률이 상당수다.
이외에도 형사특별법적용으로 일반형법적용시에 비해 처벌이 완화되는 경우와 행정제재처분의 효과승계의 책임원칙 위배문제 등이 있다. 따라서 이러한 문제점을 검토하고 개정방안을 제시하였다.
I-4 기업․무역분야 형사특별법의 편입방안 검토
가. 기업․무역분야 형사특별법의 체계와 문제점
첨단산업이 기업은 물론 국가의 경쟁력을 좌우하게 되는 이 시점에 우리나라는 전자․정보통신분야에 있어서는 획기적인 성장을 이루며, 자동차산업, 휴대폰 산업 등의 분야에서도 세계적인 기술력을 선보였다. 그러나 이러한 발전 뒤에는 기술유출이라는 심각한 부작용이 있었고 이는 국가경제와 직결된다. 정부를 비롯하여 관련기관들은 이러한 문제점을 극복하기 위한 방안으로 형사특별법을 제정, 개정하여 시행하고 있다.
부정경쟁방지법과 산업기술유출방지법은 영업비밀이나 산업기술․국가핵심기술등과 같은 국가의 직접적인 영향을 끼치는 정보 또는 기술유출을 직접적으로 규제할 수 있는 목적으로 제정된 것이며, 대외무역법과 기술개발촉진법은 전략물자, 전략기술과 같은 수출․수입시 기술유출을 간접적으로 규제할 수 있는 법률이다. 각각의 특별법은 부정경쟁방지법과 산업기술유출방지법, 그리고 기술개발촉진법은 영업비밀, 산업기술, 전략기술과 같은 무형적 정보를 보호객체로 하고 있지만, 대외무역법은 전략물자라는 물품을 보호객체로 하고 있다는 점에서 차이점이 있다. 그러나 대외무역법상의 전략물자도 그러한 물품 등을 만들기 위해서는 중요한 기술과 정보를 바탕으로 물품을 만들기 때문에 넓게 보면 산업기술로 포섭될 수 있다. 부정경쟁방지법은 영업비밀이라는 요건을 추상적으로 규정하고 민사적인 보호가 주가되고 있지만, 산업기술유출방지법은 산업기술이나 국가핵심기술을 법률의 규정한 바에 따라 지정 또는 고시․공고하여 형사적인 규제가 주를 이룬다는 점에서 직접적인 기술유출규제법률이다. 반면 대외무역법과 기술개발촉진법은 전략물자․전략기술수출통제제도에 따라 수출통제에 따른 품목, 물품, 기술 등에 대하여 규제를 하여 부정수출입에 따른 기술유출을 방지할 수 있다. 따라서 각각의 법률들은 제정목적이나 행위태양, 처벌의 정도가 각각 다르지만 법률 상호간 산업기술유출범죄에 대한 형사처벌의 흠결을 보완할 수 있다.
그러나 부정경쟁방지법은 법의 적용대상이 영업비밀에 한정되기 때문에 기업의 인수합병이나 기술수출 등의 규제근거가 없다는 문제점이 있으며, 산업기술유출방지법은 부정경쟁방지법과 법적용상의 충돌가능성 또한 간과할 수 없는 부분이며, 각각의 법률 모두 형사소송과정 중의 유출을 방지할 수 있는 규정이 미비한 점이 법적용상의 한계로 지적된다.
전략물자와 전략기술에 해당하는 경우에는 관련 행정기관장의 승인 또는 허가 없이는 수출을 금지하고 있는데, 이러한 승인․허가를 받지 아니하고 수출을 하거나 부정한 방법으로 승인․허가를 받아 불법적으로 수출을 하여 기술이 유출된 경우에는 대외무역법이나 기술발전 촉진법에 의해서 처벌될 수 있다. 다만, 기술개발촉진법상 수출통제제도는 국제평화 및 안전유지를 해칠 우려가 있는 기술로 주로 요주의 국가에 수출하는 경우에만 수출을 통제할 수 있다는 점에서 대외무역법과 같은 한계가 있으며, 전략기술의 중요성에 비하여 처벌규정이 미약하다. 또한 이러한 법률은 각각 그 법률에서 보호하고 있는 보호객체의 침해를 처벌하는 규정이어서 산업기술침해행위에 직접적인 처벌규정이라고는 할 수 없고, 법률 상호간에 혼란을 초래할 수 있기 때문에 이에 대한 통합적 정비가 필요하다. 따라서 대외무역법이나 기술촉진법상의 이러한 수출통제제도에 관한 규정을 산업기술유출방지법에 통합하여 정비하는 방안을 고려해야 한다.
 
나. 형사특별법의 형법전 편입 및 개정방안
기업․무역분야 범죄의 형사특별법 또한 산업의 발전에 매우 민감한 편이다. 기업․무역분야의 특별법은 각각 제정목적이 다르고 법률의 특성도 조금씩 다르지만, 기술유출행위에 대하여 직․간접적으로 규제를 하고 있는 것을 알 수 있다. 또한 몇몇 국가에서는 영업(기업)비밀 침해에 대하여 형법으로 규정하여 처벌하고 있다. 이처럼 최근 경제 사회에서 기업 비밀의 중요성이 부각되고 있는 현시점에서 보면 형법상 보호할 필요성이 있고, 이러한 종류의 범죄가 계속 증가하고 있는 추세에 있고, 외국의 입법사례에서도 입법화하는 것을 보면 형법에의 편입을 시도할 수도 있다고 판단된다. 그러므로 비밀침해행위와 정보재, 신의성실의무 위배로부터 영업비밀 및 산업기술 등을 보호하기 위한 형법적 시도를 검토해 보았고, 재산적 정보 침해죄의 입법적 검토도 시도해 보고 기업비밀 관련 범죄 유형이 형법상에 편입할 경우를 가정하여 각각의 입법시안을 제시하였다. 이는 형사정책적 접근을 바탕으로 도출한 입법시안이므로 구체적인 현실을 반영하는 작업이 수반되어야 한다는 점을 유의해야만 했다. 그럼에도 불구하고 재산죄와 신의성실의 위배(사무방해죄)로 부터의 적용은 기업 비밀범죄에 대처하는 것에 한계가 있었고, 형법상 재물죄, 이득죄와 같이 재산으로 보호하는 것에 비판적일 수도 있다. 따라서 특별법상의 행위태양이나 주체, 보호객체 등이 형법상 구성요건을 충족하기에는 무리가 있었고, 각각의 특별법의 특수한 경우를 생각한다면 관련 기술유출특별법을 형법전내로 편입하기는 쉽지 않았다.
영업비밀을 보호할 때는 재산성 이외의 비밀성도 동시에 고려해야 한다. 왜냐하면 비밀정보의 가치는 경쟁상의 것도 재산상의 것도 그 비밀성에 있다고 볼 수 있기 때문에, 일단 공개되어 버리면 그 가치를 잃게 된다. 결국 공개로 인하여 그 가치가 반감되던지 경우에 따라서는 가치가 없어지게 된다. 다만 이러한 비밀정보의 보호를 비밀성에 착안한다면 공무비밀, 통신 비밀, 개인 비밀 등 공적․사적인 비밀을 보호하는 현행의 처벌 규정과 비교해 보았을 경우, 영업비밀의 비밀성 보호목적은 ‘소유자의 재산상 이익 보호’에 있으므로, 형사법적 보호의 이유로는 불충분하다. 이러한 이유로 비밀침해죄로 처벌하기에는 적당하지 않을 것이다. 그렇다면 보호범위를 유체물로 한정하고, 기억에 의한 영업비밀의 절취 등을 처벌범위로부터 배제하고, 과학․기술상의 영업비밀에 한정한다면 재산죄의 범위 내에서 한정적으로 처벌할 수는 있다. 다만 형법전 편입을 고려한다면 비밀의 개념에 대해서 정의규정을 마련할 필요가 있으며, 현 부정경쟁방지법과 산업유출방지법과의 중복을 피해야 한다. 가령, 형법상의 보호는 철저하게 기업내의 현직원과 임원으로 하고 국내 규범으로 친고죄로 규정해야 할 것이며, 부정경쟁방지법 또는 산업기술유출법상의 보호는 기업 외의 외부자나 산업스파이 또는 퇴직자의 경우로 구분하고 국외 가중처벌 규범으로 비친고죄로 규정하는 방안을 강구해야 한다.
II-2 기술․정보관련 범죄의 개념과 특성
가. 기술․정보관련 범죄의 개념
기술․정보분야 형사특별법을 범주화하기 위하여 정보통신부가 1999년 발표한 ‘정보화역기능 방지 종합대책(안)’을 참조한 결과, 정보통신부가 제시한 정보화 또는 정보사회의 역기능을 기초로 이러한 행위들을 규제하는 형사특별법과 동법상 구성요건들을 추출했다. 우선 정보시스템과 관련한 법률로서는 전기통신기본법, 전기통신사업법, 전파법 등을 들 수 있다. 그리고 개인정보의 부정사용이나 사생활침해, 사이버명예훼손이나 불법 또는 불건전 정보의 유통, 인터넷을 통한 일반범죄 예컨대 사이버음란물유포나 사이버스토킹 등을 규제하는 법률로서는 통신비밀보호법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 함) 등이 있다. 지적재산권침해와 관련하여서는 저작권법, 특허법 등을 살펴볼 수 있다. 그리고 전자거래와 관련한 규제법으로는 대표적으로 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 등이 있다. 이러한 분석결과에 따라 기술․정보관련 범죄라 함은 정보화 또는 정보사회의 역기능과 관련된 범죄로 통칭할 수 있다.
 
나. 기술․정보관련 범죄의 통계적 현황 및 특성
특별법범 중에서 기술․정보관련 범죄의 비중을 살펴보면, 전체 특별법범의 건수는 2004년도를 제외하고 꾸준히 감소하는 반면 기술․정보관련 범죄는 매해 급격히 증가하여 2002년부터 2006년까지 4년간 2배 이상 증가하였다는 점에 주목해야 한다. 이러한 점은 특별법범 대비 기술․정보관련 범죄 건수의 비중이 앞으로 더 높아질 것을 예측케 하고 있다.
II-3 기술․정보분야 형사특별법의 정비 및 형법전 편입방안 검토
가. 기술․정보분야 형사법적 규제기준
기술․정보관련 형사특별법 중 고도의 전문성을 요구하거나, 용어 자체가 전문적이거나 특수하여 일반형법상의 정의규정을 별도로 두고 범죄의 구성요건을 정비하는 것이 바람직하지 않는 경우가 있다. 예컨대 지적재산권은 민사상 소유권의 대상이 되는 무체재산권의 일종으로 전통적인 민법상의 권리가 아니라, 국가가 창의성을 고취시키기 위하여 고도의 정책적 측면에서 보호하는 권리이기 때문에 지적재산권의 보호범주나 권리침해형태는 특수한 성격을 가지게 된다. 따라서 이러한 경우에는 우선적으로는 권리침해사항을 민사상 손해배상으로 해결해야 하지만 그렇게 해결할 수 없는 심각한 불법성이 인정된다면 형사처벌의 대상으로는 삼을 수 있다. 그렇지만 그렇다고 이를 형법에 모두 포섭하기는 어렵다. 왜냐하면 총칙상의 정의규정으로 해결할 수 없는 특수한 용어정의를 포함한 행위태양에 대한 설명까지 모두 규정해야만 하는데 그렇지 못할 경우 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되기 때문이다. 기존의 법질서가 기술의 발전에 뒤따라가지 못하는 상황에서, 법적인 판단만을 강조하는 것이 바람직하지 않는 경우에는 정책적인 면에서 판단할 필요가 있고, 이러한 경우 특별법의 존재는 합리성을 인정받게 될 것이다. 다만 형법에 모두 포섭하는 것보다 오히려 특별법으로 존재하는 것이 바람직하다고 해도 형사특별법의 내용은 다음과 같은 기본원칙을 지켜야 한다.
첫째, 형사특별법도 형법상의 책임원칙 및 비례성의 원칙에 충실하여야 한다. 즉 형사특별법은 일반법인 형법에 대한 예외규정인 만큼 일반법인 형법사항이 준수해야 할 기본원칙을 지켜야 한다. 따라서 행위의 귀속자에 대한 책임원칙 뿐만 아니라 행위와 형벌내용간의 비례성의 원칙도 준수되어야 한다.
둘째, 형법의 최후수단성 원칙의 고수이다. 정보사회를 규율하는 과학기술 또는 정보통신, 지적재산권을 포함한 다양한 정보의 유통질서의 정비는 다분히 행정적인 내용이다. 그리고 행정사항에 대하여는 원칙적으로 행정규제가 우선되어야 하며, 언제나 형법이 조기투입되어 행정규제로 충분한 사항에 대하여 형벌로 대응해서는 안된다는 점이다.
셋째, 형사특별법간의 정비문제이다. 개별적인 현안을 해결하기 위하여 제정된 형사특별법들은 경우에 따라서는 동종 또는 동일한 사항을 중복하여 규정하기도 한다. 그런데 형법과 형사특별법간에는 일반법과 특별법의 원칙이 적용되지만 형사특별법간에는 특별법우선의 원칙이 적용될 여지는 없으며, 간혹 신법우선의 원칙만이 정비의 기준이 될 수밖에 없다. 이러한 형사특별법간의 중복은 법제정의 남용과 법적용 및 법집행에 있어서의 장애요소로 작용하게 된다.
 
나. 과학기술․정보분야 형사특별법 정비 및 편입방안
이러한 원칙 하에서 본다면 형법상 구성요건이 정비되어 있는 행위에 대하여 불법 또는 책임의 증가를 이유로 법정형만을 가중하는 형태의 특별법은 원칙적으로 형법으로 편입되는 것이 바람직하다. 예컨대 개인정보보호에 관한 형벌규정을 제외한 정보통신망법상의 대부분의 형벌규정들은 정보통신망이라는 특수한 공간에서 발생한 행위라는 이유로 법정형이 가중되는 형태가 대부분을 차지한다. 따라서 이러한 경우에는 형법상 정의규정을 추가하여 정보통신망에도 형법이 적용될 수 있음을 명확히 해두고, 정보통신망법상의 행위에 대하여 형법상 가중된 구성요건을 신설하는 것이 일반예방의 효과도 극대화되는 방법일 것이다. 또한 국가가 정책적으로 일시적인 현상을 규제하기 위하여 신설한 법이 아니고, 특별법에 존재하더라도 그 행위 자체가 일시적 일탈현상이 아닐 때에는 형법에 포섭하는 것이 타당하다. 즉 대상이 되는 행위가 장기간 사회적으로 용인할 수 없는 불법성을 띤 경우라면 일반법에 포섭하여 수범자가 이에 대한 예견가능성과 행위판단가능성을 가지도록 하는 것이 바람직하다. 다만 과학기술․정보통신관련 형사특별법은 분야의 특성상 그 내용이 고도의 전문성을 요구하거나, 용어 자체가 전문적이거나 특수하여 일반형법상의 정의규정을 별도로 두고 범죄의 구성요건을 정비하는 것이 바람직하지 않는 경우가 있다.
II-4 기술․정보분야 개인정보관련 형사특별법의 입법론 및 정비방안 검토
가. 입법론적 검토
우리나라의 경우 이제까지 개인정보침해에 대한 입법정책적 대응이 매우 부분적으로 이루어져 왔다. 그나마도 공공부문에서는 일반법의 기능을 수행하는 ‘공공기관개인정보보호법’에 의해 보호되어 왔지만, 민간영역에서의 개인정보보호는 ‘정보통신망법’에 의하여 개별법상 보호의 흠결을 보충적으로 규율하고 있어 다양한 법적 환경의 변화에 능동적․탄력적으로 대응하지 못하는 약점을 노출하고 있었다. 이러한 2원적 입법태도는 동일하게 보호받아야 할 개인정보가 공공부문의 것인지 민간부문의 것인지에 따라 차별적으로 취급되는 불합리한 결과를 가져왔을 뿐 아니라, 일정 범위에 있어 입법적 미비로 인한 개인정보보호의 흠결상태를 발생시키게 되었다. 따라서 국민의 사생활 보호에 대한 기대감을 충족시키고 개인정보보호를 위한 환경의 변화와 기술발전에 탄력적으로 대응하며, 개인정보를 보호하려는 국제사회의 흐름에 부응하기 위해서도 이제 통합 개인정보보호법의 제정은 더 이상 미룰 수 없다. 개인정보보호와 관련된 가장 큰 문제점은 공공부문과 민간부문에 대한 규율을 위한 준거법령의 상이성에 있다. 즉 양 부문에 대한 효과적인 법적 규율을 불가능하게 하고 법령간의 부정합을 초래한다. 또한 구체적인 정책수단, 즉 개인정보의 수집․이용․제공의 허용범위와 한계의 설정, 개인정보보호 전담기구의 설치 및 운용, 동법 위반행위에 대한 제재 등에 관한 규정을 포함할 필요가 있다.
이와 같이 양 부문을 공통적으로 규율하는 입법이 실현될 경우 기존의 부문별 개인정보보호관련 법령들간의 충돌이 불가피하다. 따라서 이 경우 규율영역이 유사하거나 특정 분야에서의 개인정보보호를 규정한 타 법령과 내용 및 적용의 면에서 중첩되는 경우 이를 어떻게 해결할 것인가가 문제된다. 통합법이 기본법으로서의 성격을 가진다는 점을 감안할 때, 원칙적으로 개인정보의 보호에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통합법이 정하는바에 의하도록 하되, 특별히 타 법령에서 적용대상 및 적용범위를 특정하고 있는 경우에는 그에 따르도록 함이 타당할 것이다. 또한 향후 관련 법령의 제․개정시에는 기본법의 취지 및 내용을 참고로 하여 기본법에 부합하는 법체계를 구성할 필요가 있다.
나. 기술․정보분야 개인정보관련 형사특별법 정비방안
과학기술․정보통신분야 개인정보관련 범죄구성요건을 추출하기 위해서는 현행법 중 민간분야 개인정보보호의 기본법에 해당하는 정보통신망법과 2005년부터 2007년까지 국회에 제출되었던 통합 개인정보보호법의 규정을 이용하였다. 먼저 동 법률과 법안을 중심으로 구성요건을 유형화하였고, 이러한 유형화로 얻어진 개인정보의 수집․취득, 보존․관리, 이용․제공 등 개인정보 취급의 단계별로 현행법상의 구성요건을 추출하였다. 형사특별법상 개인정보와 관련하여 형벌규정을 두고 있는 경우는 그다지 많지 않으며, 있다 하더라도 간접적으로 개인정보보호에 영향을 미칠 수 있는 규정을 두고 있는 경우가 대부분이다.
개인정보와 관련한 가장 친숙한 형벌규정은 형법상 ‘업무상 비밀누설죄’에 해당하는 규정으로, 담당공무원, 사업자 또는 그 종업원, 일반인이 업무상 지득한 정보를 누설 또는 공개하는 행위에 대한 처벌규정은 형벌을 규정한 대부분의 법률에서 발견되고 있다. 특히 과학기술관련 법률에 규정된 형벌규정은 대부분 여기에 해당한다. 이와 달리 정보통신관련 법률 중에는 개인정보의 보호에 관한 적극적인 규정을 두고 있는 법률이 몇몇 눈에 띈다. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률, 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률, 통신비밀보호법, 전자서명법, 전기통신사업법 등이 그 예이다. 이들 법률은 체계적이지는 않으나 동법의 입법목적을 달성하기 위한 범위 내에서 동의 없는 개인 관련정보의 수집행위, 이를 이용 또는 제공하는 행위 및 외부에 누설 또는 공개하는 행위 등에 대한 처벌을 규정하고 있다. 따라서 개인정보보호에 관한 주요 법령을 중심으로 과학기술․정보통신 분야의 개인정보보호관련 형사특별법 규정을 개관하고, 개별법률 및 형벌조항의 체계적 의미 및 법적 성격에 따라 그 정비방안 또는 형법 편입방안을 모색하고자 하였다.
아쉽게도 분야의 특성상 요구되는 내용상의 전문성과 빠른 변화의 속도를 형법이 수용하는 것이 현실적으로 어렵다고 생각되는 경우가 상대적으로 많은 비중을 차지했다. 법령의 수범자인 국민이 형벌법규의 구체적 내용을 쉽게 알 수 있어야 한다는 것은 당위에 해당하는 문제이다. 그러나 형벌법규에 대한 예측가능성이 반드시 단행 형벌법규에 의하여 확보되는 것은 아니라는 점에서, 형벌체계상 형법에 규정하기 어려운 사안의 경우 형사특별법에 의해 체계적인 형벌법규를 구성하는 것이 바람직할 것이다. 다만 이 경우 형벌규범의 전문성 확보의 요구 및 입법기술상의 문제와 형벌규범에 대한 예측가능성의 문제 사이에 진지한 비교형량이 필요하다.