국문요약 17

제1장 서 론 25
제1절 연구 목적 및 필요성 25
제2절 연구의 범위 및 방법 26
제2장 우리나라 공직/선거관련 부패범죄에 합리화 방안에 관한 일반론 29
제1절 공직/선거 관련 부패범죄의 의의 29
제2절 공직/선거 관련 부패범죄 합리화 방안의 일반적 기준 31
1. 유사처벌 조항 문제 31
2. 법정형의 합리화 32
제3장 우리나라의 공직/선거관련 부패범죄에 관한 형사특별법의 현황과 문제점 35
제1절 부패방지및국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 35
1. 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률의 개요 35
2. 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률의
형사처벌 조항들의 변화 37
3. 부패방지및국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률의 형사처벌 조항들의 현황과 문제점 38
가. 제86조의 업무상 비밀이용 등의 죄 38
1) 유사 범죄구성요건과의 체계론적 비교․검토 38
① 개요 38
② 행위객체와 행위주체 38
2) 유사 처벌조항과의 법정형 비교 39
나. 제87조 업무상 비밀누설죄 40
1) 유사 범죄구성요건과의 체계론적 비교․검토 40
2) 비밀의 의미에 대한 해석 42
3) 법정형 43
다. 제88조 인적 사항 공개 등 금지 위반의 죄 45
1) 유사 범죄행위요건과의 체계론적 비교․검토 45
2) 부패행위 정보 신고의 보호, 면책, 증진 46
라. 제89조 비위면직 공직자의 취업제한 위반의 죄 47
1) 유사 범죄행위요건과의 체계론적 비교․검토 47
2) 법정형 48
마. 제90조 조치요구에 대한 불이행의 죄 48
4. 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률의 형사처벌 조항들의 형법전 편입방안 및 합리화 방안 49
가. 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률과 공직자 윤리법의 통합 49
나. 공익제보자 보호 강화 49
다. 형법전 편입방안 50
1) 개요 50
2) 제87조 업무상 비밀누설죄의 형법편입방안 51
3) 재89조 비위면직 공직자의 취업제한 위반의 죄의 정비방안 및 형법편입방안 51
제2절 공직자 윤리법 52
1. 공직자 윤리법상 부패범죄관련 처벌조항들의 개요 52
2. 공직자 윤리법상의 처벌조항들의 연혁 53
가. 개요 53
나. 비밀이용죄 54
다. 재산등록거부의 죄 55
라. 주식신탁거부의 죄 55
마. 허위자료제출 등의 죄 55
바. 출석거부의 죄 56
사. 무허가 열람․복사의 죄 57
아. 비밀누설의 죄 57
자. 주식백지신탁관여금지위반의 죄 58
차. 취업제한위반의 죄 59
3. 공직자 윤리법상의 처벌조항들의 현황과 체계론적 문제점 59
가. 제24조의 재산등록거부의 죄 59
1) 유사 범죄행위요건과의 체계론적 비교․검토 59
2) 법정형 60
나. 제24조의2의 주식백지신탁거부의 죄 61
1) 구성요건 61
2) 법정형 62
다. 제25조의 허위자료제출 등의 죄 62
1) 유사 범죄행위요건과의 체계론적 비교․검토 62
2) 법정형 63
라. 26조의 출석거부의 죄 63
1) 유사 범죄행위요건과의 체계론적 비교․검토 63
2) 법정형 64
마. 제27조의 무허가 열람․복사의 죄 65
1) 구성요건 65
2) 법정형 65
바. 제28조 비밀누설의 죄 65
1) 유사 범죄행위요건과의 체계론적 비교․검토 65
2) 법정형 66
사. 제28조의2 주식백지신탁관여금지위반의 죄 67
1) 유사 범죄행위요건과의 체계론적 비교․검토 67
2) 법정형 67
아. 제29조의 취업제한위반의 죄 68
1) 유사 범죄행위요건과의 체계론적 비교․검토 68
2) 법정형 69
4. 공직자 윤리법상의 처벌조항들의 형법전 편입방안 및 합리화 방안 69
가. 개정작업을 통한 처벌대상의 확대 69
나. 형법전 편입방안 70
제3절 정치자금법 70
1. 정치자금법상 부패범죄관련 형벌조항의 개요 70
2. 정치자금법상 부패범죄관련 처벌조항들의 변화와 발전 71
3. 정치자금법상 부패범죄관련 처벌조항들의 법체계론적 문제점 71
가. 제45조 정치자금부정수수죄 71
1) 유사 범죄구성요건과의 체계론적 비교․검토 71
① 제1항 71
a. 범죄구성요건 71
b. 형벌 72
② 제2항과 제3항 73
a. 제1호의 후원회지정권자의 위반 74
b. 제2호의 후원인의 기부한도 등의 위반 74
c. 제3호의 후원금 모금방법의 위반 75
d. 제4호의 기탁금의 기탁의 위반 76
e. 제5호의 기부의 제한의 위반 77
f. 기부의 알선에 관한 제한의 위반 77
나. 제46조 각종 제한규정위반죄 77
1) 당비 영수증 관련 의무 사항 위반 행위 77
2) 후원회 회원 관련 의무 사항 위반행위 78
3) 후원회 모금․기부 관련 위반행위 79
4) 정치자금영수증 등의 공개 등 금지 위반행위 79
5) 회계장부 비치 등 의무조항 위반행위 79
6) 회계장부의 인계․보존 등 의무 위반행위 80
7) 비밀엄수 의무 80
① 구성요건 80
② 유사 범죄구성요건과의 비교 81
다. 제47조의 각종 의무규정위반죄 82
1) 제1항의 의무 위반행위 82
① 정치자금의 용도 외 제출 등 (제1호 82
② 당비영수증 관련 의무규정 위반행위 (제2호) 83
③ 정치자금영수증과의 교환에 의한 모금 관련 위반 행위 (제3호) 83
④ 보조금의 용도제한 관련 의무위반 행위 (제4호) 83
⑤ 보조금 반환관련 의무위반 행위 (제5호) 84
⑥ 회계책임자의 선임신고 등 의무 위반행위 (제6호) 84
⑦ 회계책임자 변경신고 등 의무 위반행위 (제7호) 84
⑧ 회계책임자에 의한 수입․지출 관련 의무 위반행위 (제8호) 84
⑨ 계좌관련 의무 위반행위 (제9호) 85
⑩ 영수증 등 그 밖의 증빙서류 관련 의무위반 행위 (제10호) 85
⑪ 회계보고의 자체 감사 등 위반행위 (제11호) 85
⑫ 회계보고서 등의 열람 및 사본교부 관련 의무 위반죄 (제10호) 86
⑬ 정치자금범죄 신고자 보호 관련 의무 위반행위 (제11호) 86
2) 제2항의 의무위반 행위 86
라. 제48조의 감독의무해태 87
① 불법행위에 대한 선임․감독 책임 (제1호) 87
② 초과 지출행위 (제2호) 87
③ 타인명의의 정치자금 기부행위 (제3호) 88
④ 당비의 국고귀속의무 위반행위 (제4호) 88
⑤ 회원명부 비치행위 (제5호) 88
⑥ 익명기부한도액 위반행위 (제6호) 88
4. 제49조 (선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)) 88
가. 제1항의 위반행위 88
1) 범죄행위요건 88
2) 형벌 89
나. 제2항의 위반행위 89
① 정치자금 지출 한도 위반행위 (제1호) 89
② 회계․예금 신고 의무 위반행위 (제2호) 89
③ 정치자금 계좌관련 의무 위반행위 (제3호) 90
④ 선거비용 지출 통지의무 위반행위 (제4호) 90
⑤ 회계장부 허위기재․위조․변조행위 (제5호) 90
⑥ 증빙서류 허위기재․위조․변조행위 (제6호) 91
⑦ 예금통장 사본 제출 의무 위반행위 (제7호) 91
⑧ 서류․자료 제출 의무 위반행위 (제8호) 91
⑨ 회계보고 관련 서류제출 의무 위반행위 (제9호) 91
다. 제3항의 위반행위 92
① 회계책임자의 선임․변경․겸임신고를 해태행위 (제1호) 92
② 약정서 제출의무 위반행위 (제2호) 92
③ 인계․인수서 작성 위반행위 (제3호) 92
④ 선거연락소장의 서명․날인 수령의무 위반행위 (제4호) 93
5. 제50조 (양벌규정) 93
6. 정치자금법의 개선방안 및 형법전 편입방안 93
가. 정치자금법 제51조 제3항 제9호의 개선방안 93
나. 정치자금법 제45조 제2항 제3호 94
제4절 공직선거법 95
1. 공직선거법상 부패범죄관련 형벌조항들의 개요 95
2. 공직선거법상 부패범죄관련 형벌조항들의 변화 96
가. 매수 및 이해 유도죄 96
나. 재산상의 이익목적의 매수 및 이해유도죄 97
다. 후보자에 대한 매수 및 이해유도죄 97
라. 당선인에 대한 매수 및 이해유도죄 97
마. 당선무효유도죄 97
바. 방송․신문 등의 불법이용을 위한 매수죄 97
사. 기부행위의 금지제한 등 위반죄 98
아. 소결 98
3. 공직선거법상의 처벌조항의 현황과 체계론적 문제점 98
가. 매수 및 이해유도죄 98
1) 공직선거법 제230조 제1항 98
2) 공직선거법 제230조 제2항 100
3) 공직선거법 제230조 제3항 100
4) 공직선거법 제230조 제4항 100
5) 공직선거법 제230조 제5항 100
6) 공직선거법 제230조 제6항 100
7) 공직선거법 제230조 제7항 101
8) 공직선거법 제230조 제8항 101
나. 재산상의 이익목적의 매수 및 이해유도죄 101
1) 공직선거법 제231조 제1항 102
2) 공직선거법 제231조 제2항 102
① 구속요건 및 법정형 102
② 문제점 102
다. 후보자에 대한 매수 및 이해유도죄 102
1) 공직선거법 제232조 제1항 102
2) 공직선거법 제232조 제2항 103
3) 공직선거법 제232조 제3항 103
라. 당선인에 대한 매수 및 이해유도죄 103
1) 공직선거법 제233조 제1항 103
2) 공직선거법 제233조 제2항 104
① 구성요건 및 법정형 104
② 문제점 104
마. 당선무효유도죄 (제234조) 104
바. 방송․신문 등의 불법이용을 위한 매수죄 105
1) 공직선거법 제235조 제1항 105
2) 공직선거법 제2항 105
사. 기부행위의 금지제한 등 위반죄 (제257조) 105
1) 제1항 105
2) 제2항 105
3) 제3항 106
아. 양벌규정 (제260조) 106
4. 개선방안 및 정비방안 106
가. 공범의 정범화와 가중처벌의 문제 106
1) 공직선거법 제231조 제2항 106
2) 공직선거법 제233조 제2항 107
나. 형법전 편입방안 107
제5절 주민투표법 108
1. 개요 108
2. 주민투표법상 부패범죄관련 형벌조항들의 법체계론적 분석 108
가. 제28조의 벌칙조항 108
1) 제1호의 선거매수죄 108
나. 제29조 벌칙조항 108
1) 제1호의 선거매수죄 109
3. 형법 편입방안 및 정비방안 109
제6절 불법정치자금 등의 몰수에 관한 특례법 및 공무원범죄에 관한 몰수 특례법 110
1. 개요 110
2. 주요내용 112
가. 불법재산의 몰수 112
나. 불법재산의 입증 113
1) 입증책임 완화 조항 113
2) 입증책임 완화의 법적 문제 114
3) 보전절차(법 제22조 내지 제48조) 116
제4장 외국의 입법 현황 117
제1절 미국 연방 형법상의 공직/선거관련 법률 중 부패행위 관련 제재규정들 117
1. 증․수뢰 관련 기본 범죄행위요건 U.S. Code Title 18.
Crimes and Criminal Procedure, Chapter. 11 Bribery, Graft, and Conflict of Interest, Section 201 - Section 225 117
2. 정부윤리법(Ethics in Government Act) 119
가. 공직자 재산 등록 (5 USC Appendix 4 Title 1) 119
나. 공무원의 이중보수 및 겸직 금지(Government-Wide Limitations on Outside Earned Income and Employment) 120
3. 윤리개혁법(Ethics Reform Act of 1989) 121
4. 내부고발자보호법(Whistblower Protection Act) 122
5. 자금세탁 방지법(Laundering of Money Instrument) 및 몰수 관련법의 불법수익 몰수제도 123
가. 법률규정들의 개요 123
나. 몰수제도와 관련된 몇가지 쟁점 124
1) 입증책임 완화 내지 전환 문제 124
2) 변호인의 조력을 받을 권리의 침해여부 126
6. 연방선거법(Federal Election Campaign Laws) 127
가. 매수 및 이해유도죄 128
1) 제597조 투표에 영향력을 행사하기 위한 지출 128
2) 제599조 후보자에 의한 임명약속 128
3) 제600조 정치적 행위에 대한 대가로서의 고용 또는 기타 이익의 약속 128
나. 기부행위의 금지제한 위반죄 129
1) 제601조 정치적 기부를 위한 취업 기타 이익의 박탈 129
2) 제602조 정치적 기부의 요구 130
3) 제603조 정치적 기부금의 제공 130
4) 제604조 구제대상자로부터의 모금 131
5) 제607조 기부요청장소 131
다. 제606조 정치적 기부금을 확보하기 위한 협박(Intimidation to secure contributions) 132
제2절 일본의 공직․선거관련 형사특별법 132
1. 공직선거법 132
가. 개요 132
나. 공직부패관련 벌칙규정 132
1) 매수 및 이해유도죄(제221조) 132
2) 다수인 매수 및 다수인 이해유도죄(제222조) 134
3) 공직후보자 및 당선인에 대한 매수 및 이해유도죄(제223조) 134
4) 매수 및 이해유도죄의 경우의 몰수(제224조) 135
다. 일본 형법전상 공무원의 직무범죄(뇌물죄)와의 비교 135
2. 국가공무원윤리법 137
가. 개요 137
나. 공무원이 준수해야 할 직무에 관한 윤리원칙 137
다. 공무원의 보고의무 138
1) 증여내용의 보고(제6조) 138
2) 주식거래내용의 보고(제7조) 139
3) 소득내용의 보고(제8조) 139
라. 지휘감독관의 의무 140
3. 국가공무원윤리규정 140
가. 개요 140
나. 직원의 윤리행동규준 142
다. 직원에 대하여 금지되는 행위와 예외 142
라. 직원에 대하여 제한되는 행위 144
마. 다른 직원의 직무상 윤리확보 저해행위 금지 145
4. 정치자금규정법 146
가. 개요 146
나. 정치자금관련 벌칙규정 147
1) 신고전 정치단체 기부금수령․지출(제23조) 147
2) 단체의 회계장부․명세서․영수증 기재누락․허위기입등(제24조) 147
3) 회계관련 보고서등 미제출․기재누락․허위기입(제25조) 148
4) 기부행위 제한․금지(제26조) 149
5) 정부출연단체등의 기부행위 제한․금지(제26조의2) 150
6) 타인명의․익명 기부행위 제한․금지(제26조의2) 151
7) 결손기업의 기부행위 제한․금지(제26조의3) 151
8) 정치자금모금행사와 기부행위 제한․금지(제26조의3) 151
9) 공무원․공공단체직원의 기부행위등 제한․금지(제26조의4) 152
10) 업무상 위력 및 공제행위 등에 의한 기부행위알선 제한․금지(제26조의4, 제26조의5) 152
11) 불법기부행위에 관한 재산상 이익의 몰수(제28조의2) 153
5. 범죄수익이전방지법 153
가. 개요 153
나. 일본 자금세탁관련 제도의 변천과정 154
제5장 공직/선거관련 부패범죄 처벌조항의 정비방안 및 편입방안 157
1. 유사처벌 조항 문제 157
2. 과도한 법정형의 문제 159
가. 개요 159
나. 공직선거법 제231조 제2항과 제233조 제2항 159
다. 공직자 윤리법 재산등록 관련 처벌 조항 159
3. 범죄수익 몰수 특례의 문제점 160
가. 몰수 및 추징에 관한 추정조항에 대한 개선 160
1) 몰수 및 추징 160
2) 몰수 및 추징 보전 161
3) 형법전 편입방안 161

참고문헌 163

Abstract 167

공직 및 선거영역의 부패행위관련 형사특별법의 비합리적이고 지나친 규정들에 대한 헌법 이하 법체계에 부합하도록 정리하는 것이 본고의 연구 목적이다. 특히 형사특별법이 난무하여 기본법으로서의 형법의 의미가 퇴색하고 있는 현실은 공직 및 선거관련 부패행위 영역도 예외는 아니므로 관련 처벌조항이 형법과 의미없이 중복되게 규정되어 있다면 형법편입방안에 대하여 신중히 고려했다. 우선 공직 및 선거관련 처벌규정은 특정한 목적을 가지고 관련 영역을 규제하기 위한 법률의 한 부분을 차지하고 있는 벌칙조항들이다. ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣, ｢공직자 윤리법｣, ｢정치자금법｣, ｢공직선거법｣, ｢주민투표법｣의 부패행위 관련 처벌조항은 형법의 뇌물죄 관련 처벌조항들처럼 독립적이거나 일반적이지 않다. 가령 공직자 윤리법의 처벌조항들은 공직자 재산등록제라는 법제도를 뒷받침하기 위한 것이다. 마찬가지로 ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣의 경우에도 대부분의 처벌조항이 국민권익위원회의 운영과 직접적으로 관계된 것이다. 나머지 법률들의 처벌조항들도 모두 특정한 영역의 법제도를 뒷받침하는 보조적인 역할을 하고 있다.
따라서 특정한 제도에 대한 전면적인 재검토가 있지 않으면 관련 처벌조항들을 형법에 편입한다던지 다른 방식으로 합리화하는 것이 상당히 어려워 보인다. 그럼에도 불구하고 본고에서 다루는 법률들의 미세한 부분에서 전체적인 형사법체계 혹은 법체계에 비추어 적절하지 않은 부분들이 군데군데 돌출해 있다. 형사특별법의 전반적인 재정비라는 전체 주제에 부응하도록 비록 부분적이고 사소해 보이는 공직 및 선거관련 부패범죄의 불합리한 처벌규정도 여러 가지 각도에서 검토하여 최대한대로 합리화하여 법체계계의 정합성을 구현하는 것이 본고의 목표이다.
현대의 정치한 입법기술로 마련한 법률들의 형사특별법 조항을 합리하기 위한 분석 및 검토 기준으로 사용할 수 있는 것들은 상당히 제한되어 있다. 불합리한 형사특별법을 선별하기 위하여 우선 두 가지 관점으로 접근했다. 첫째, 특정한 형사특별법 조항이 형법 및 다른 특별법의 처벌조항과 중복되지는 않는가? 둘째, 특정한 형사특별법 조항의 법정형이 형법 및 다른 특별법의 처벌조항에 비하여 지나치게 높거나 혹은 낮지 않은가? 첫 번째 쟁점에 초점을 맞추어 분석하여, 한 가지 이상의 형사처벌조항이 필요없다고 여겨지면 한 가지 구성요건으로 통합해야 하고 필요없는 조항은 삭제해야 한다는 결론으로 요약할 수 있다. 이 경우 될 수 있는대로 형사법 체계상 가장 기본법인 형법으로 통합하는 구성요건이 나올 수밖에 없을 것이다. 두 번째 쟁점의 경우 법정형이 타 조항과의 비교라는 방법을 통하여 지나치게 높거나 낮다는 판단을 하기가 상당히 어렵고 모호한 면이 있다. 이후 논할 것이지만 만일 법정형들간의 불균형이 있다면 불균형에 대한 지적 이상 법이론적으로 명쾌한 답을 제시하기 힘들 것이다.
이 두 가지 기준은 결국 한 가지 분석방법에서 나온 것이다. 즉 분석 대상이 된 형사특별법 조항과 타 조항들을 비교하는 방식이다. 이 비교하는 방법을 두 가지로 다시 세분화 할 수 있다. 첫째 분석 대상이 된 형사특별법 조항과 다른 법률의 유사처벌조항과 비교하는 방법이 있으며 둘째 분석대상이 된 형사특별법 조항의 연혁을 살펴보는 것이다. 분석 대상이 된 형사특별법 조항과 다른 법률의 유사처벌조항과 비교하는 방법에도 두 가지가 있다. 첫째, 우리 법률의 유사처벌조항과 비교하는 방법이 있으며 둘째, 타국의 법률의 유사처벌조항과 비교하는 방법이 있다. 두 번째 방법은 특히 범죄수익 몰수 특례조항의 합리성을 분석하는 데 유용하게 사용되었다.
특별법상의 유사처벌조항의 경우 중복적 형벌조항들의 남발로 인하여 수범자와 법적용자의 혼돈을 가져 올 수 있으며 기본법인 형법을 상당부분 사문화할 수 있다는 지적이 있어 왔다. 유사처벌조항 문제와 관련하여 공직 및 선거관련 부패행위에 대한 형사특별법의 구체적인 예 또한 여러 군데서 발견할 수 있다. ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣ 제87조 업무상 비밀누설죄는 형법 제127조의 공무상 비밀누설죄의 특별법의 형태이다. ｢공직자 윤리법｣ 제28조의 비밀누설죄 또한 형법 제127조의 공무상 비밀누설죄에 대한 형사특별법적 규정이다. ｢정치자금법｣ 제46조 제7호의 비밀엄수의무도 형법 제127조에 대한 특별법적 조항이다. 이것뿐만 아니라 ｢공직 선거법｣ 제230조의 매수 및 이해유도죄, 제231조의 재산상의 이익목적의 매수 및 이해유도죄, 제232조의 후보자에 대한 매수 및 이해유도죄, 제233조의 당선인에 대한 매수 및 이해유도죄, 제234조의 방송․신문 등의 불법이용을 위한 매수죄의 경우 형법 제129조와 형법 제133조의 증뢰 및 수뢰행위에 대한 특별법적 규정들이다.
일정한 형사 특별법 조항들이 비록 기존의 형법이나 다른 형사특별법 조항들과 중복된다고 하더라도 전혀 의미가 없는 것은 아니다. 신설된 일정한 규제관련법의 형사 특별법 조항들은 기존의 일반적 용어로 규정된 형법전상의 범죄구성요건을 보다 구체화시키고 해당영역의 행위요건의 의미범위를 보다 명확하게 한다는 장점이 있다. 또한 기존의 행위요건의 의미한계 밖에 있어서 처벌대상에 포함시키지 못하고 있던 행위들에 대한 예방적 필요가 증가하고 비난의 필요성이 증대한 경우에 특별법을 통하여 처벌 범위내로 체계적으로 끌어들일 수 있다. 만일 형법전의 추상적이고 일반적인 조항 외에는 처벌근거를 찾을 수 없다면, 법원의 해석에 너무 기대는 결과를 가져 올 것이다. 같은 맥락에서, 특별법은 수범자들에게 보다 효과적으로 금지되는 행위에 대하여 고지를 할 수 있게 되고 단순한 형법전의 규정과 비교하여 위화력을 극대화시킬 수 있다. 나아가 법집행자들에게도 형사재제를 가하여야 할 행위에 대하여 특별법을 통하여 보다 효과적으로 제시할 수 있다. 따라서 형법전과 중복되는 유사처벌조항이 다수 존재한다고 하더라도 형법전에 편입하거나 통합하여 단순한 구성요건을 마련하는 것이 반드시 합리적이거나 우월하지는 않으므로 신중을 기하여야 한다.
형사특별법과 관련하여 가장 흔하게 지적되는 것이 지나치게 상향조정되거나 여타 불합리하게 설정된 법정형과 관련된 문제들이다. 입법수단이 입법목적에 비하여 지나치지 않아야 한다는 과잉금지의 원칙 내지 비례성의 원칙과 관련된 헌법 제37조 제2항이 지나친 법정형의 불합리를 제어하는 기준이 될 수 있다. 다른 말로 하면 형벌은 범죄행위에 대하여 지나치지 않아야 하며 적절해야 한다. 행위자의 책임의 정도를 벗어난 비상식적인 가혹한 형벌은 응보주의 외의 다른 형벌이론에 근거해 보더라도 정당화되기 힘들며 따라서 재조정되어야 한다. 법정형이 합리적이어야 개별 양형에서 정의의 원칙과 책임의 정도에 부합하는 양형선고가 가능할 수 있는 기초를 다질 수 있다.
하지만, 형벌이 행위자의 책임의 정도에 부합하도록 부과되어야 한다는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙의 구체적인 내용에 대한 합의된 설득력 있는 견해를 발견하기 힘들다. 지나친 법정형을 지닌 과잉 처벌조항에 대하여 우리 헌법재판소는 비례성의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙을 제시하며 위헌판결하고 있지만, 소극적으로 판단하여 합헌결정한 사건과 적극적으로 위헌결정한 사건을 구분할 수 있는 기준이 분명하지 않다. 또한 법정형이 너무도 지나치거나 불합리한 경우가 아니면 좀체 위헌판결하고 있지 않다. 미국의 연방대법원에서도 범죄와 형벌간에 과도한 불비례성(gross disproportionality)을 보여주는 경우는 위헌이라는 기준을 세우고 있지만, 비례성의 원칙을 바탕으로 한 적극적인 판단은 유보하고 있으며 사실상 포기하고 있다고 보아도 무방할 정도이다.
적합성, 비례성, 혹은 과잉금지라는 기준은 정치하게 연관되어 있는 형법전과 각종 형사특별법의 형벌의 정도를 판단하기에는 너무도 일반적인 기준이다. 따라서, 상세한 기준을 발전시킬 필요는 늘 제기되어 왔지만, 책임에 적합한 특정한 형량을 산정하여 제시한다는 것은 주관적 가치판단이 강하게 배어있을 수밖에 없는 책임비난이라는 관념에 비추어 대단히 어려운 문제일 수밖에 없다. 즉, 응보(retribution), 예방(prevention), 재사회화(rehabilitation), 격리(incapacitation)라는 경우에 따라 다르게 평가되고 적용되는 네 가지 형벌목적에 비추어 개개의 형벌적 수단이 정당한지를 판단하는 실체적인 기준이 실제로 가능한지에 대해서도 의심해볼 필요가 있다.
이에 비추어, 본고에서 유사한 범죄간의 법정형간의 비교함으로써 공직 및 선거관련 부패범죄행위의 불합리한 법정형을 추출해내려고 시도하고 있다. 약간의 법정형의 불균형은 입법자의 입법재량에 속하는 것이므로 정당하지 못한 것으로 판단할 수 없다. 지나치게 비이성적인 형에 대해서만 문제를 삼을 수 있을 것이다. 헌법재판의 기준과 달리 처벌조항에 대한 입법론적 검토는 유사처벌조항과의 비교를 통하여 평가하기가 보다 용이하다고 하다. 그럼에도 불구하고 법정형에 대한 입법론적 논의를 하는 것은 일정한 법정형의 수준은 객관적인 합리성으로는 적절히 판단하거나 설명할 수 없으며 일정한 수준의 형사적 비난에 대한 입법적 결단이나 입법적 선호로 설명하는 것이 보다 적절하다.
본고에서 검토한 ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣, ｢공직자 윤리법｣, ｢정치자금법｣, ｢공직선거법｣, ｢주민투표법｣ 및 ｢불법정치자금몰수에 관한 특례법｣의 처벌조항들의 경우 형법이나 기타 특별법의 처벌조항들과 비교하여 유사처벌 조항의 문제는 큰 쟁점이 되지 못했다. 형법 규정과 유사한 형사특별법 규정은 존재의의가 충분히 있다고 보아야 한다. 행위주체, 객체, 방법 면에서 대체로 형사특별법의 규정들은 형법규정들에 비하여 구체화 되어 있으며 해당 영역의 행위요건의 의미범위를 보다 명확히 한다는 장점이 있다. 나아가 형법 규정과 거의 유사한 처벌범위를 가진 형사특별법 규정조차 해당 영역의 형사적으로 금지하는 내용을 다시 한 번 더 고지한다는 효과가 있다. 따라서 형법에 편입하는 방안을 마련하는 것은 신중을 기해야 한다. 현재의 처벌조항 중 당장 시급하게 형법으로 편입이 필요할만큼 특별법들의 규정이 하자가 있는 부분은 없는 것으로 보인다.
다만, 특별법이 제정된 목적과 이유가 현실적으로 해소되어 처벌조항들의 존재이유가 옅어졌을 때 우선적으로 처벌조항들의 개정 및 형법전 편입방안을 논할 필요가 있는 부분들은 간혹 발견된다. 가령, ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣제87조의 업무상 비밀누설죄와 관련하여, 우리나라의 부패지수가 낮아지고 안정되어 특별법으로써의 동법의 존재이유가 해소되었다고 평가되거나 기본법인 형법의 비밀누설죄에 비하여 동법의 업무상 비밀누설죄가 더 중하게 취급될 이유가 없다고 평가되는 시기에 동법 제87조의 형법전 편입을 논할 수 있을 것이다. 비밀 누설 금지에 관한 의무조항은 있으나 벌칙규정은 없는 국가공무원법 제60조 및 제78조, 지방공무원법 제52조 및 제69조, 정당법, 국가기밀보호법의 경우와 같은 방식으로 입법할 수도 있을 것이다. 즉, 처벌은 형법에 규정을 마련하여 단일하게 하되 비밀누설금지에 관한 의무조항은 개별 특별법에 명시하는 방식을 택할 수 있다. 또한 동법 제89조의 비위면직 공직자의 취업제한 위반의 죄의 경우 공직자 윤리법 제29조의 공직자에 대한 일반적 취업제반위반에 대한 특별법적인 규정이다. 동법 제89조의 경우도 동법의 존립근거 및 목적이 약화되는 시기에 형법전으로 편입하거나 공직자윤리법으로 통합하는 것이 바람직하다. 사실 동법의 취업제한제도의 경우 특별법의 형태로 규정되어 있지만 특별히 효과적인 고지나 법집행이 이루어지고 있다는 증거는 없다. 이외에도 공직선거법 제230조 내지 제235조의 각종 매수 및 이해유도죄 내지 기부행위금지 위반죄 등이 형법상의 증․수뢰죄와 일면 중복되는 부분이 있으나 형법 제133조 혹은 제357조 보다 훨씬 더 섬세하고 복잡한 행위내용을 담고 있다. 따라서 공직선거법의 각종 매수 및 이해유도죄의 경우 형법 제133조 혹은 제357조와 비교하여 구성요건의 단순 중복을 이유로 형법에 편입하는 것은 불합리한 결과를 가져올 것이다.
본고에서 검토한 ｢부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률｣, ｢공직자 윤리법｣, ｢정치자금법｣, ｢공직선거법｣, ｢주민투표법｣ 및 ｢불법정치자금몰수에 관한 특례법｣의 처벌조항들의 경우 형법이나 기타 특별법의 처벌조항들과 비교하여 특별하게 상향조정되거나 지나치게 하향조정된 법정형의 문제가 큰 쟁점이 될만큼 문제있는 조항들이 많지 않다. 본고에서 입법적으로 비교하여 검토하고 있는 미국과 일본의 제도의 경우 법정형과 관련해서는 우리의 처벌조항들과 비교하여 합리적인 결론을 내릴 수 없다. 특히 특별법의 의무조항에 대응하는 처벌규정들은 더욱이 단순 비교할 수 없다. 한 국가의 형사적 비난 대상이 되는 행위를 결정하는 것은 당해 국가 입법자의 결단에 달려있다. 다만 법정형의 수준과 관련해서 아래에서 입법상의 약간의 하자 등의 이유로 논의의 여지가 있는 부분을 기술했다.
공직선거법 제231조의 제2항의 재산상 이익목적의 매수 및 이해유도행위에 대한 지시․권유․요구하거나 알선한 자 그리고 공직선거법 제233조 제2항에서 당선인에 대한 매수 및 이해유도 행위에 대한 지시․권유․요구하거나 알선한 자에 대하여 가중처벌하는 규정은 납득하기 힘들다. 이 두 조항들은 교사 및 방조의 형태의 범죄를 정범화한 경우인데 최대한 고려하여도 법정형이 기본범죄와 동등한 수준에서 결정되지 않고 가중되었다는 것은 문제가 있다. 기본구성요건인 공직선거법 제230조의 매수 및 이해유도죄와 비교하여 공범형태의 재산상 이익목적의 매수 및 이해유도행위에 대한 지시․권유․요구한 행위의 법정형이 무려 5년이 증가했다.
미국 연방법률인 정부윤리법(Ethics in Goverment Act) 제101조 내지 제107조에서는 우리의 공직자 윤리법 상의 재산등록 관련 제도를 가지고 있으나 우리의 공직자 윤리법과 같이 의무 위반행위에 대한 처벌조항을 마련해 놓지 않고 있다. 즉 미국의 정부윤리법에서는 우리의 과태료에 해당하는 민사벌(civil penalty) 조항만을 가지고 있다. 일본의 국가공무원윤리법과 국가공무원윤리규정에도 의무위반행위에 대한 처벌조항은 존재하지 않는다. 일정한 행위가 형사처벌 대상이 되는지는 당해 국가의 입법자의 전속적인 권한이다. 즉 행위의 객관적인 성질 자체가 범죄화와 비범죄화를 가를 수 있는 기준을 제공하지 않는다. 설령 미국 혹은 일본의 공직자 재산등록제도와 우리의 공직자 재산등록제도가 상당히 비슷한 면이 있다고 하더라도, 우리의 공직자 재산등록제도의 제재수단과 정도에 대한 궁극적인 근거로 작용하기 힘들다. 즉, 우리 공직자의 부패관련 활동이 보다 심각한 상황이라고 입법자는 판단하여 다른 행정적 제재수단 보다 형사적 제재수단을 얼마든지 더 선호할 수 있다. 이를 지나친 범죄화라고 보는 것은 무리이다.
현재 몰수에 관한 추정조항은 미국과 독일의 경우 상당히 엄격하게 해석하고 있는 등 정당한 제도라는 확신이 사라지고 있는 상황에서 우리만 그대로 유지하고 있을 이유가 없다. ｢마약류 불법거래 방지에 관한 특례법｣ 제17조에서 규정하고 있는 바와 같이 불법수익으로 형성되었다고 볼만한 상당한 개연성이 있는 경우에는 불법수익으로 추정한다고 하고 있는 것은 사실상 처벌을 위한 검사의 증명의무의 수준을 낮추는 결과를 가져온다. 이는 시민의 기본권의 침해를 정당화하는 근거로 국가가 부담해야 할 의무 중 일부를 방기하는 것이다. 특히 최종적인 재산을 박탁을 형사처벌로써의 몰수의 경우 불법재산일 수 있다는 상당한 의심이 아니라 확신에 가까운 정도의 증명이 있어야 할 것이다. 사실 자금세탁법 등에서부터 몰수의 특례제도의 확산에 결정적인 역할을 미국의 경우 초기의 민사몰수와 형사몰수에서 입증책임이 지나치게 완화되어 있던 것을 최근에는 다시 엄격한 기준을 제시하려는 가시적인 시도가 있는 만큼, 뒤늦게 정당하지 못한 것으로 비난 받고 있는 제도를 국제조약이라는 통로로 받아들여 국내에 그대로 이식한 것은 우리 입법의 실수라고 평가해도 무방할 것이다. 우리의 경우 ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률｣ 제2조에서 몰수 및 추징의 특례가 적용되는 범죄수익의 종류를 확대했기 때문에 입증책임 완화와 관련하여 상황이 더 악화되었다. 이에 대한 입법적 혹은 사법적 반응이 시급한 것으로 보인다.