I. 서 론 11
1. 형법과 특별형법 11
(1) 의의 11
2. 형법과 특별형법의 관계 14
(1) 특별형법의 형법전 총칙 적용 14
(2) 형법과 특별형법의 실질적 구별 16
II. 특별형법 분야에서 입법의 역사적 발전 21
1. 제2차 세계대전까지 21
(1) 폭발물 단속벌칙 21
(2) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 23
(3) 도범 등의 방지 및 처벌에 관한 법률 25
(4) 치안입법적 성격 비판 28
2. 전후(일본 헌법하) 발전 30
(1) 파괴활동 방지법과 경범죄법 30
(2) 사회문제와 형사형법-만취방지법 35
(3) 하이잭 대응 37
3. 최근의 법개정 - 개관 43
(1) 사회에서의 법률 이완과 형법에 의한 보충 43
(2) 조직범죄에 대한 대응 48
(3) 고도기술화․하이테크닉화 52
(4) 기타 54
III. 일본의 특별형법 입법론적 특색과 문제점 57
1. 형벌적극주의 경향 57
(1) 개관 57
(2) 응보사상 르네상스 58
(3) 법익개념의 기능상실 50
(4) 배경이 된 사회구조 및 사회의식의 변화 64
2. 일반형법과 특별형법간의 모순과 부정합 67
(1) 일반적 원리와 특수원리 67
(2) 법정형의 불균형 69
3. 국제화를 둘러싼 문제점 74
(1) 총설 74
(2) 일본형법의 국제화—개관 76
(3) 형법의 국제화에 수반되는 제문제 80
IV. 개별적 검토 85
1. 총설—최근 제정 내지 개정된 형사특별법과 그 분류 85
2. 제1유형에 속하는 형벌법규 88
(1) 개관 88
(2) 스토커 규제법 89
(3) DV방지법 92
(4) 아동학대방지법 95
(5) 아동매춘 등 처벌법 98
(6) 만남주선 사이트 규제법 102
3. 약물범죄대책 104
(1) 총설 104
(2) 약물범죄대책의 개요와 최근 동향 106
(3) 약물특례법 107
4. 제2유형에 속하는 형벌법규 112
(1) 개관 112
(2) 돈세탁의 규제에 대해 115
(3) 폭력단 대책법 118
(4) 조직적 범죄 처벌법 120
(5) 공중 등 협박목적 범죄를 위한 자금 제공 등의 처벌에 관한 법률 121
5. 제3유형에 속하는 형벌법규 122
(1) 개관 122
(2) 복제기술규제 123
(3) 장기이식법 125
(4) 부정접속금지법률 126
6. 제4유형에 속하는 형벌법규 127
(1) 개관 127
(2) ｢사린 등에 의한 인신피해 방지에 관한 법률｣ 및 ｢무차별대량학살 행위를 행한 단체 규제에 관한 법률｣ 128
(3) 알선이득처벌법 129
(4) 피킹금지법 130
(5) 국제인도법의 중대한 위반행위 처벌에 관한 법률 132

본 보고서는 일본의 특별형법(그 중 형사형법 내지 준형법이라 불리는 것, 그 의의에 대해서는 다음 Ⅰ이하)을 테마로 하여 형법전과의 체계적인 관계와 역사적 발전, 근래 개정에 있어서의 동향, 전체적 내용과 기본적 특색, 현재의 제문제 (그 중에서도 전체적인 제 문제와 각 법률, 각개 분야별 제문제)에 대해 개설하려는 것이다. 이 글을 기술하면서 견해 대립이 있는 쟁점부분은 논의내용을 소개하고 간단한 검토를 덧붙이고자 한다.
 
 
1. 형법과 특별형법
(1) 의의
일본에서는 형법전(1907년 법률 제45호) 이외에 존재하는 형벌법규를 종합하여 특별형법이라 부른다. 형벌법규로만 이루어진 단행법 이외에 회사법․금융상품 거래법․공직선거법․소득세법․도로교통법․부정 경쟁 방지법 등의 법전에 포함되는 벌칙규정도 특별형법에 속한다. 그리고 특별형법을 또 다시 형사형법과 행정형법으로 구별한다. 형법전에 규정된 범죄와 같이 당연히 반사회적이고 처벌받아야 한다(즉 당벌적이라)고 여겨지는 행위 처벌에 관한 것이 형사형법이다. 이에 대해 행정상의 목적을 다하기 위해 법규위반 행위에 형을 과하는 것을 행정형법이라고 한다. 특별형법 중 행정형법을 제외한 것을 협의의 특별형법이라 할 수 있다. 이들 형벌법규는 형법전이 시대의 흐름에 따라 나타나는 다양한 사회 현상에 충분히 대응할 수 없었던 사항을 보완한 것이고 형법전의 각칙 편 속으로 흡수되는 경우도 충분히 생각해 볼 수 있다는 점에서 준형법이라고도 불려지고 있다.
[법률 이외의 법령에 의한 처벌] 일본에서는 죄형법정주의가 헌법상 원칙으로 되어 있기 때문에(헌법31조), 형벌법규는 법률에 의해 제정되는 것이(따라서 형법의 원칙은 법률이라는 점) 원칙이다. 그러나 헌법73조 6호는 내각이 제정하는 정령(政令)에서 형법법규를 마련할 수 있는 것으로 하고 다만 법률의 위임이 있을 것을 요구하고 있다. 또한 헌법 73조 6호는 정령에 대한 규정이지만 법률의 위임 (내지는 법률의 수권)이 있는 한은 정령보다 하위 명령 (예를 들면 성령(省令))에 형벌법규를 두는 것도 죄형법정주의에 반하는 것이 아니고 따라서 헌법위반이 아니다.
헌법73조 6호에서 말하는 법률의 위임은 죄형법정주의의 취지를 져버리는 것이어서는 안 된다는 점에서 포괄적 위임은 허용되지 않고 벌칙을 마련하는 사항을 특정하여 제시하면서 정해진 형의 종류와 무게도 어느 정도 특정할 필요가 있다(소위 개별적 위임). 그래서 형의 종류와 형벌의 상한만을 제시하는 것이고(예를 들면 3년 이상의 징역), 처벌대상으로 하는 사항을 일체 특정하지 않는다는 형의 포괄적 위임이 허용되지 아니함은 물론이지만 형만을 법률에서 구체적으로 규정하여 범죄행위 요건의 전부 또는 일부에 대해 다른 법령이나 행정처분(고시나 통지)으로 정하는 것도 (소위 백지형벌법규) 그 위임의 정도가 어느 정도인가에 따라서는 죄형법정주의 위반이라는 문제를 낳게 한다.
문제가 되는 것은 지방공공단체 조례이다. 조례에 따른 형벌법규를 마련하는 것에 대해서는 포괄적인 위임이 인정되고 있다. 즉 지방자치법 14조3항은 지방공공단체 의회가 특정하는 조례(헌법 94조를 참조)에서 지방공공단체에 의해 인정된 사항에 관하여 형벌법규를 마련하여 최고 징역 2년까지의 형을 과하는 것을 인정하고 있다. 판례 및 통설은 이와 같은 꽤 포괄적인 위임도 마련할 수 있는 형벌법규가 지방공공단체의 사무에 관한 것으로 한정되거나, 조례가 지방공공단체의 의회 결의를 거쳐 지정되는 자치입법이자 법률에 준하는 민주주의적인 기초를 갖는다는 점에서 죄형법정주의 위반이 아니라고 해석하고 있다.
조례에 의한 처벌은 실제상 큰 의미를 갖고 있다. 예를 들면 청소년(만18세 미만의 남녀)을 상대방으로 하여 음행(淫行)한 자를 처벌하는 청소년 보호조례나 전철 안에서의 치한행위 등에 적용되는 민폐행위방지조례는 일본 대부분의 도도부현(都道府県)이 제정하고 있고 빈번히 적용되고 있다.
여기에서는 협의의 특별형법의 예가 되는 단행법률을 들어보고자 한다. 예를 들면 ｢폭발물단속벌칙, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률, ｢항공기 강취 등의 처벌에 관한 법률, ｢조직적인 범죄 처벌 및 범죄수익 규제 등에 관한 법률｣ 등의 특별형법 규정은 형사형법에 속한다. 정부 공간물인 범죄백서(법무성 법무종합 연구소 편)에서는 형법전의 죄에 덧붙여 특별형법 중에서도 ①폭발물 단속벌칙(1884년 太政布告 제32호), ②결투죄에 관한 건(1889년 법률 제34호), ③인지범죄처벌법(1909년 법률 제39호), ④폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1926년 법률 제60호), ⑤도범 등 방지 및 처분에 관한 법률(1930년 법률 제9호), ⑥항공기 강취 등의 처벌에 관한 법률(1970년 법률 제68호), ⑦사람의 건강에 관한 공해범죄 처벌에 관한 법률(1970년 법률 제142호), ⑧항공 위험을 발생시키는 행위 등의 처벌에 관한 법률(1974년 법률 제87호), ⑨인질을 빌미로 한 강요 행위 등의 처벌에 관한 법률(1978년 법률 제48호), ⑩조직적인 범죄 처벌 및 범죄수익 규제 등에 관한 법률(1999년 법률 제136호)에 규정하는 죄는 형법범에 포함시키고 있다. 이들이 협의의 특별형법(준형법)이다.
본 보고서에서는 이들 법률을 중심으로 하면서(단, 이 중 ｢인지(印紙)범죄처벌법｣은 형법의 유가증권 위조죄[162조․163조]를 보완하는 것이고, ｢준형법｣에 속하는 것이지만 근래 내용적인 변동을 동반한 실질적인 개정은 없어 본 보고서에서는 취급하지 않는 것으로 한다. 동일한 이유로 ｢사람의 건강에 관한 공해범죄 처벌에 관한 법률｣, [공해죄에 관한 법률]에 대해서도 간단히 언급만 하기로 한다) 그밖에 특별형법 규정도 다루어 소개․설명하고자 한다.
 
 
2. 형법과 특별형법의 관계
(1) 특별형법의 형법전 총칙 적용
형법전은 범죄와 형벌에 관한 중심적인 제 규정을 포함하고 있고 제1편의 ｢총칙｣은 범죄의 성부나 형벌의 적용에 관한 일반적인 규정으로 이루어지지만 형법 8조 본문에 명기되어 있듯이 특별형법상의 죄에 대해서도 원칙으로 적용된다. 즉 ｢이 1편의 규정은 다른 법령 죄에 대해서도 적용된다｣. 예를 들면 형법의 장소적 적용범위(적용한계)에 관한 형법1조의 규정(소위 속지주의를 규정한 것)은 8조를 통하여 특별형법상의 처벌규정에 대해서도 원칙으로 적용된다.
다만, 형법8조 단서는 ｢법령에 특별한 규정이 있을 때에는 그 특별 규정에 의한다｣로 한다. 상기 형법의 장소적 적용범위와의 관계로 말하자면 특별형법 중에는 죄는 형법 제2조의 예를 따른다｣고 하거나 ｢죄는 형법 제3조의 예를 따른다｣등의 규정을 두고 있는 것이 적지 않지만 이들은 8조 단서의 ｢특별규정｣에 해당되게 된다.
그 외에도 ｢특별규정｣의 예로 중요한 것은 몰수 및 추징에 대하여 정하고 있는 형법 19조․19조의 2의 특칙으로 필요적 몰수․징수를 규정하는 관세법 118조나 몰수 요건을 완화하고 대상재산을 확대시키는 조직 범죄처벌법 13조 이하의 규정 등이 있다.
마찬가지로 특별형법상의 법인 처벌규정도 형법 8조 단서에서 말하는 ｢특별규정｣으로 이해된다. 형법전에 규정된 각 범죄는 자연인을 주체로 하여 예정한 것이고 법인은 범할 수 없는 것이 판례이며 학설에서도 이론이 없다. 이에 대해 특별형법 영역에서는 꽤 많은 법인처벌규정이 존재한다. 그 대부분은 당해 위반행위를 한 자연인(법인의 대표자 또는 기타 종업원)과 사업주(업무주)인 법인을 모두 처벌하는 양벌 규정이라는 형식을 취하고 있다. 그것은 법인의 대표자 또는 기타 종업원이 위반행위를 했을 경우에 직접 행위자인 그 자연인을 벌하는 것 이외에 사업자인 법인에게도 벌금형을 과하는 것이다. 양벌 규정은 행정형법의 영역뿐만이 아니라 금융상품 취급법(207조), 저작권법(124조), 특정상거래에 관한 법률(74조), 특허법(201조), 매춘방지법(14조), 사람의 건강에 관한 공해범죄 처벌에 관한 법률(4조)등에서처럼 실질적으로 형사범을 포함한다고 볼 수 있는 분야에서도 제정되기에 이르렀다.
(2) 형법과 특별형법의 실질적 구별
범죄를 처벌하는 규정을 형법전에 둘 것인가 아니면 형법전 이외의 특별형법으로 제정할 것인가에 대해서는 형사형법에 관한 한 명확한 판정기준이 있을 리가 없다.
형사형법에 속하는 처벌규정은 전통적으로 형법 수비범위에 속하는 것으로 간주되는 것이고 그 중심에 있는 것은 사람의 생명․신체․자유․재산 등의 기본적 법익의 침해 내지 위험이라는 많든 적든 가시적인 실해가 인정되는 범죄이다. 다만 형사형법의 처벌규정은 자연범을 대상으로 하는 것이라 일컬어지면서도 그 중에는 새로이 생겨난 사태에 대응하는 것을 주로 염두에 두어, 오히려 특수한 사회상황하에 임시적 대응책으로 국소적인 적용을 예정한 것이 있다. 또한 그 제정이 그 당시 국민의 법감정이나 여론으로 여겨지는 사람들의 요구가 짙게 반영되는 경우가 있다. 이런 종류의 처벌규정은 형법전으로 수용되기 보다는 특별형법으로서 형법전 밖에 놓여지게 된다.
대략적인 기준으로 국가의 기본 법령으로 손꼽히는 형법전으로 수용되는 범죄는 일반적․기본적인 생활분야 내지 사회적 영역에 관한 것이며 특별형법상의 범죄로 간주되는 것은 특수적․응용적인 생활분야 내지 사회적 영역에 관한 것이다. 그러나 이는 추상적인 가이드라인에 그쳐 그다지 의미가 없다고도 할 수 있다. 일본의(협의의) 특별형법 처벌규정을 보아도 형법전 범죄와 질적인 차이가 없고 오히려 형법전에 편입시키는 편이 적절하다고 여겨지는 처벌규정이 많다. 특히 ｢폭발물 단속벌칙｣, ｢폭력행위 등 처벌에 관한 법률｣, ｢항공기 강취 등의 처벌에 관한 법률｣, ｢조직적인 범죄의 처벌 및 범죄 수익 규제 등에 관한 법률｣등에 포함되는 형벌법규가 그 예이다.
본래는 형법전 내부로 제정되었어야 할 규정이 형법전 외부에 존재하는 하나의 배경으로 일본에서는 국가의 기본 법령에 속하는 형법전 개정을 할 때에는 신중해야 하고 각 시대의 사회적 요청에 응하여 빈번히 변경을 할 수 있는 것으로 여기지 않았다는 점을 들 수 있다. ｢형법전 같은 기본적 법전은 정치정세 변동에 대응하여 빈번히 개정되어야 하는 성질의 것이 아니다｣ ｢형법전으로 편입되어야 하는 형사범은 국민의 의식 속에 충분히 정착된 사항들, 소위 자연범적인 것에 한정되어야 한다는 것이다｣라고 되어 있는 것이다. 거기에는 형법전은 국가 법체계의 얼굴(건축물 정면부분)이며 훌륭하고 아름다워야 하며 혼잡스러워서는 안되고 예외적인 것․일시적인 것․그다지 정면에 내세울 수 없는 것은 특별형법 영역으로 배치해야 한다는 생각이 없었다고는 할 수 없다.
[기업비밀의 형법적 보호] 현행 형법전을 전면적으로 개정하려는 움직임은 이미 제2차 세계대전부터 있었는데 가장 최근에 이루어진 개정초안으로는 법무성에 설치된 법제심의회에서 제안되어 1974년에 공표된 개정형법초안이 있다. 이는 내용이 보수적이고 처벌범위의 확대 우려 및 형벌의 중벌화 경향이 있다는 비판이 강하여 현행법까지는 되지 못했는데 당시 특히 강하게 비판 받는 규정 중 하나가 기업비밀 누설을 처벌하는 규정(318조)이었다. 그런데 그 후 거의 정치적인 쟁점이 되는 일 없이 부정경쟁방지법(1993년 법률 제47호)에서 영업비밀 침해 행위에 대한 처벌규정(21조)이 마련되기에 이르렀다.
또한 형사형법에 관한 법개정을 관할하여 주도하는 법무성 (일본국 헌법시행이전은｢사법성｣이었다)이 큰 정치문제로 삼지 않고 법개정을 실현하기 위하여 (형법전 개정은 정치적으로 주목 받고 정국의 초점이 될 가능성을 지니고 있다) 형법전 개정이라는 길을 회피하는 경우가 많았다는 사정도 있다. 따라서 사회 변화에 대한 대응은 주로 특별형법 영역에 있는 신입법과 법개정의 역할로 여겨져 왔던 것이다. 최근에 와서는 형법전 개정도 자주 실시되게 되었는데 이전에는 그렇지 않았고 오히려 특별형법 분야의 법개정으로 새로운 사회 요청에 응하여 왔다는 측면이 있다.
형사형법과 행정형법간의 관계도 그만큼 명확한 것이 아니다. 행정형법의 예로는 조세․선거․환경보호․도로교통․경제거래․소비자․투자가보호․건축규제 등의 영역에서 보여지는 벌칙규정이 있다. 행정형법 영역에서의 보호법익은 사회적․국가적 법익이고 상당히 이른 단계에서 범죄가 인정되어(따라서 순수한 룰 위반 처벌이라는 성격이 강하다) 피해는 불가시적이고 관념적이 되어 버리는 특색이 보여진다.
[행정범․법정범과 행위규범 명시] 형사범․자연범과 행정범․법정범 사이에는 규정형식에 차이가 있다. 즉 전자는 형벌법규 중에 행위범위가 명기되어 있지 않다. ｢사람을 죽여서는 안 된다｣거나｢남의 물건을 훔쳐서는 안 된다｣는 것은 너무나도(하물며 법률에 명기하는 것도 우스운 일이다) 당연한 것이다. 이에 대해 후자는 행위규범의 존재와 그 내용이 의심스럽다는 이유로 우선 행위규범 내용을 명확히 하고 나서 형벌을 정하는 것으로 한다. 예를 들면 도로교통법 규정을 보면 우선 ｢~해서는 안 된다｣｢~하지 않으면 안 된다｣라고 명기한 후에 위반한 자에 대해 ｢~형에 처한다｣로 정하고 있는 것이다.
다만 그것도 추상적인 성격규정에 지나지 않아 행정범과 형사범 (법정범과 자연범)의 구별은 그다지 확실하지가 않다. 그뿐만이 아니라 구별을 해도 상대적․유동적이며 시간이 경과하거나 사회가 움직이면서 함께 변화하는 성질을 지니고 있다. 이전에는 단순한 행정적 규칙 위반에 지나지 않다고 여겨졌던 행위 (행정범 내지 법정범)에 대한 평가가 조금씩 변화하여 당연히 형사처벌을 받아야 하는 행위 (자연범 내지 형사범)라는 식으로 일반적으로 인식되는 경우가 있는데 소위 법정범의 자연범화라고 불려지는 현상이다.
예를 들면 도로교통법에 규정된 벌칙규정은 본질적으로 행정형벌법규이면서 법정형이 적용되고 있고 또한 양형 수준도 꽤 상향 조정되는 경향이 보인다. 음주운전에 관한 도로교통법 처벌규정 (도로교통법 117조의 2 제1호․65조1항)은 본래 행정형벌법규인데 수 차례에 걸친 개정 중에서 법정형이 적용되어 온 (현재로는 5년 이하의 징역 또는 100만엔 이하의 벌금) 도로교통법의 교통범죄는 적어도 부분적으로는 형사범으로 자리매김시킬 수도 있다고 할 수 있다.
단, 형사범적 성격을 지니게 된 행정형법 규정이라도 그것을 형법전에 흡수시키는 것은 실효성이 있느냐는 관점에서 비판이 제기된다. 즉 선거법 벌칙이나 사람의 건강에 관한 공해범죄 처벌에 관한 법률 (공해범죄처벌법)을 예로 든다면 그들은 법인처벌규정 등의 ｢기술적 규정과 함께 작용해서만이 단속 실효를 거둘 수 있는 성질｣을 지니고 있고 이를 따로 떼어내서 형법전으로 편입하면 실제상 단속효과는 반대로 크게 저하될 것이라는 것이다.
실무면에서 보다 중요하게 간주되는 것은 형사형법에 대해서 형법전은 물론이고 특별형법에 속하는 단행법도 법무성이 관할관청이지만 행정형법에 대해서는 법무성 이외의 각각 성청 관할 하에 있다는 것이다. 예를 들면 도로교통법은 경찰청이, 금융상품거래법은 금융청이, 부정접속행위 금지 등에 관한 법률은 총무성이 관할하고 있다. 특별형법규정을 형법전에 흡수시키는 것은 관할 관청이 (법무성으로) 변화하고 있음을 의미하는 것이며 성청간의 권한배분이라는 관점에서 생각해 보아도 형법전으로 흡수시키는 데에 소극적이 되는 이유를 쉽게 눈치챌 수 있다. 다른 한편으로 이러한 관계들이 형사형법 규정과 행정형법 규정간의 부정합 내지 상호모순을 낳는 배경이 되고 있다는 점에 주목해야 한다.