국문요약 11

제1장 서 론 29
제1절 연구의 필요성 및 목적 29
제2절 주요 연구내용 및 서술 과정 31
제2장 스위스 형법 개정작업의 경과 33
제1절 2002년 개정형법의 성립경위 34
1. 2002년의 전면적 형법개정의 배경 34
2. 전문가의 사전초안 작업과 연방법무부의 전문가위원회 설치 35
3. 의견수렴절차 36
4. 의견수렴 결과를 고려한 형법개정안의 수정 38
5. 의회에서의 논의와 개정형법의 성립 38
제2절 2002년 형법개정 이후의 개정 작업 39
1. 2003년 3월 21일자 형법개정 39
2. 2003년 10월 3일자 형법개정 40
3. 2006년 3월 24일자 형법개정 40
4. 2006년 3월 24일자 연방결정을 통한 형법개정 41
5. 2007년 12월 21일자 형법개정 42
6. 기타 개별 법령의 제․개정에 수반된 형법의 일부 개정 43
제3절 2002년 형법개정안의 기본방향 45
1. 형법개정의 주안점 45
2. 제재체계의 개편 47
가. 단기자유형의 대안 47
나. 위험한 폭력범죄자에 대한 보안처분 47
다. 제재의 유연성 확보 49
3. 법률용어의 순화 50
제4절 餘論: 스위스의 형사특별법 51
1. 스위스에서 형사입법의 방식 51
2. 형사특별법과 부수형법의 개념 52
3. 주요 부수형법 54
가. 연방군형법 54
나. 연방소년형법 55
다. 연방마약법 56
라. 연방도로교통법 57
마. 연방행정형법 57
제3장 스위스 개정 형법의 주요 내용 59
제1절 형법의 적용범위 59
1. 죄형법정주의(제1조) 59
2. 시간적 적용범위(제2조) 61
3. 장소적 적용범위 61
가. 국내에서 중죄 또는 경죄(제3조) 62
나. 외국에서 국가에 대한 중죄 또는 경죄(제4조) 64
다. 외국에서 미성년자에 대한 범죄(제5조) 65
라. 조약상 의무에 따라 소추된 외국범(제6조) 68
마. 기타 국외범(제7조) 70
바. 범행지(제8조) 72
4. 인적 적용범위(제9조) 73
제2절 가벌성 74
1. 중죄 및 경죄(제10조) 74
2. 부작위범(제11조) 75
3. 고의와 과실 및 사실의 착오 78
가. 고의와 과실(제12조) 78
나. 사실의 착오(제13조) 79
4. 정당행위(제14조) 80
5. 정당화적․면책적 정당방위(제15조, 제16조) 81
6. 정당화적․면책적 긴급피난(제17조, 제18조) 82
7. 책임무능력 및 한정책임능력(제19조) 85
8. 의심성있는 책임능력(제20조) 87
9. 위법성착오(제21조) 88
10. 미수 89
가. 미수의 가벌성(제22조) 90
나. 중지 및 능동적 참회(제23조) 91
11. 공범 93
가. 공범과 교사(제24조) 93
나. 방조범(제25조) 94
다. 신분범에의 가담(제26조) 95
라. 인적 관계(제27조) 95
12. 언론매체의 가벌성 및 저작보호(제28조, 제28a조) 96
13. 대표관계(제29조) 98
14. 고소(제30조~제33조) 100
제3절 형사제재체계의 개혁 102
1. 일수벌금제도의 도입 102
가. 일수벌금의 산정(제34조) 103
나. 벌금형의 집행(제35조) 105
다. 대체자유형(제36조) 107
2. 주형(主刑)으로서 사회봉사명령의 도입(제37조~제39조) 109
3. 단일자유형 및 무집행유예부 단기자유형의 도입 111
가. 단일자유형(제40조) 112
나. 무집행유예부 단기자유형(제41조) 113
4. 일부 집행유예의 도입(제42조~제46조) 114
5. 형사소추 및 처벌면제사유의 명문화 120
가. 처벌필요성의 흠결(제52조) 120
나. 원상회복(제53조) 121
6. 보안처분제도의 개혁 122
가. 보안처분의 비례원칙 명문화(제56조) 123
나. 보호감호제도의 개선(제64조) 126
다. 사후적 보호감호제도의 도입(제65조) 130
라. 보안처분으로서 직업금지의 도입(제67조) 132
7. 기업의 형사책임(제102조) 133
가. 기업처벌의 실체형법적 규정: 제102조 134
나. 기업처벌의 형사절차적 규정: 제102a조 136
제4장 스위스 개정형법의 형사정책적 시사점 139
제1절 스위스 개정형법에 대한 평가 140
1. 범죄론 분야의 개정에 대한 평가 140
2. 형사제재법의 개정에 대한 평가 141
제2절 한국 형법의 개정에 대한 검토 141
1. 형법의 제정과 그 기본사상 142
2. 형법개정에 대한 논의 144
3. 형사특별법의 지속적 양산 146
4. 형법개정의 필요성 147
제3절 스위스 개정형법의 정책적 시사점 149
1. 범죄론 분야 149
2. 형사제재법 분야 151
가. 누범가중 규정의 폐지와 보호감호제도의 도입의 검토 151
나. 일수벌금제의 타당성 검토 152
다. 유예제도의 정비에 대한 검토 155
라. 징역형제도의 정비 157
마. 사회내 처우제도의 정비 157
바. 원상회복제도의 도입에 관한 검토 160
제5장 요약 및 전망 165

참고문헌 167

독문요약 173

장 서론
스위스 연방정부는 1998년 9월 21일 연방의회에 스위스 형법전(총칙, 법률의 시행 및 적용)과 군형법 개정안 및 소년형법에 관한 연방법률제정안을 제출하였다. 스위스 의회는 4년간의 논의 끝에 2002년 12월 13일자로 스위스 형법 개정안을 통과시켰고, 이 개정형법은 2007년 1월 1일자로 발효되었다. 이로써 1942년 1월 1일자로 발효된 구 형법은 약 55년 만에 전면적으로 개정된 것이다.
스위스에서 형법이 개정되는 예는 빈번하다. 형법전 자체가 개정되기도 하지만, 개별 법률을 제정하거나 개정할 때 그에 부수하여 형법 중 일부조항이 개정되기도 한다. 특히 후자의 예는 주로 형법각칙상의 범죄구성요건을 신설하거나 개정할 때 많이 활용된다. 그러나 2002년 12월 31일자 개정형법은 형법총칙을 전면적으로 개정한 것이라는 점에서 사실상 “대개혁”(Grossereform)이었다.
스위스 형법의 전면개정은 현재 형법개정을 준비하고 있는 우리나라 정책담당자에게 적지 않은 의미를 부여하고 있다. 한국형법의 개정 필요성에 찬성한다면 이제는 형법의 내용을 어떻게 구성하고 체계화시킬 것인지 고민해보아야 한다. 여기서 스위스의 2002년 개정형법은 - 비록 한국과 스위스의 법문화와 사회상황 자체는 다르다고 할지라도 - 그 내용 면에서 한국의 형법을 개정할 때 적지 않은 도움을 줄 것으로 판단된다. 특히 2002년의 스위스 개정형법에서 그 개정의 대상은 주로 형법총칙 분야에 집중되었다는 점에서 우리나라 형법의 개정에 중요한 참고자료를 제공해줄 수 있다.
이러한 배경 하에서 이 연구는 2002년 12월 13일에 개정되었고, 2007년 1월 1일자로 발효된 스위스 개정형법의 주요 내용을 논의함으로써 종국적으로 한국형법의 개정에 도움을 줄 수 있는 법인식 자료를 획득하는 것을 목표로 한다.
 
제2장 스위스 형법 개정작업의 경과
2002년 개정형법은 형법개정을 위한 사전초안 성안단계(1983~ 1986), 연방법무부에 설치된 전문가위원회(형법개정위원회)의 형법개정가안 성안 단계(1989~1992), 관련부처 등에 대한 의견수렴 단계(1993~1994), 연방정부의 형법개정법률안 성안 단계(1995~1998), 의회에서의 토의단계(1998~2003)를 거쳐 2007년 1월 1일자로 발효되었다. 그러나 2002년의 개정형법은 2007년 1월 1일 그 발효 이전에 수정을 겪게 된다. 2002년 개정형법이 공공의 안전을 확보하는 데 일정한 흠결을 안고 있다는 형사사법 전문가들의 비판을 적지 않았기 때문이다. 이에 연방정부는 2005년 6월 29일 형벌제도 관련 규정 중 일부 개정, 형벌 및 보안처분의 ‘집행’에 관련된 규정 중 일부 개정, 수형자등록법 일부개정, 보호감호 대상범죄의 확대, 사후적 보호감호 규정의 신설 등을 내용으로 하는 형법개정안을 의회에 제출하였고, 이 개정안은 2006년 3월 24일에 의회에서 통과되어 2002년 개정형법의 발효시점인 2007년 1월 1일에 발효되었다. 또한 스위스 입법자는 2007년 12월 21일자로 ‘극도의 위험한 범죄인의 무기 보호감호’를 위하여 형법상 관련규정을 개정하였다.
스위스 형법이 2002년 12월 13일자로 개정되게 된 본질적인 계기는 1960년대와 1970년대의 독일과 스위스의 형법학자들이 논의한 독일 형법개혁에 관한 대안으로 거슬러 올라간다. 이를 통하여 재사화화 형법, 단기자유형의 예외적 허용 등 제재체계의 재편이 형법개혁의 주된 대상으로 되었고, 다른 한편으로는 살인, 강간 등 중범죄와 조직범죄의 확산에 따른 두려움 등과 같은 범죄환경의 변화는 다양한 입법발의를 통하여 사회안전을 보다 강조하는 방향으로 형법을 개정해야 한다는 목소리로 이어졌다.
2002년 개정형법의 핵심내용은 ① 제재체계의 재구축, ② 법치국가적 관점에서 형법체계의 균형유지 및 사법경제적 최적화, ③ 소년형법의 성인형으로 부터 분리, ④ 형벌과 보안처분에 관한 새로운 집행 원칙 확정, ⑤ 학설과 판례를 고려한 형법의 적용범위와 가벌성 관련 규정들의 정비 등이었다. 이와 함께 2002년 개정형법은 법률용어의 순화와 정비도 병행했다.
 
 
제3장 스위스 개정 형법의 주요 내용
스위스 입법자는 2002년 형법개정을 통하여 형법총칙 분야에서 다음과 같이 관련 규정을 제정하거나 개정하였다. 여기서는 용어나 문장순화를 단행한 조문을 제외한 중요한 개정사항만 요약할 것이다.
 
1. 죄형법정주의(제1조): 형법 제1조에서 개정된 내용은 구형법상 죄형법정주의의 내용에 포함되는 법효과가 구형법에서는 형벌에 국한되어 있었지만, 개정형법에서는 형벌 이외에 ‘처분’(Massnahme)까지 확장되었다. 여기서 ‘처분’이란 보호감호와 기타 처분을 포함한다.
 
2. 외국에서 미성년자에 대한 범죄(제5조): 개정형법 제5조는 극단의 세계주의를 규정한 것으로 평가받고 있다. 이에 따라 일정한 성범죄 관련 중죄와 경죄는 그 범행지가 어디든, 당해 범행지가 처벌의 대상으로 삼든 아니든, 행위자와 피해자의 국적이 어느 국가에 소속되어 있는지를 불문하고 스위스 법에 따라 소추된다.
 
3. 중죄 및 경죄(제10조): 스위스 형법은 구형법 하에서나 개정 이후에도 중죄(Verbrechen)와 경죄(Vergehen)을 그대로 유지하고 있다. 개정형법에 따르면 법정형이 3년 이상인 자유형은 중죄가 되고, 3년 미만이나 벌금형인 경우에는 경죄가 된다. 따라서 중죄와 경죄는 구형법에서의 징역형과 금고형이라는 형의 종류에 따라서 구별되는 것이 아니라 법정형의 기간에 따라 구별된다. 중죄와 경죄의 구별실익은 중죄의 경우 미수의 교사가 처벌되지만, 경죄의 경우에는 불가벌이라는 점에서 찾을 수 있다(개정형법 제24조 참조).
 
4. 부작위범(제11조): 개정형법 제11조는 부진정 부작위범을 신설한 규정이다. 구형법 하에서 부진정 부작위범은 그 법적 근거가 없어서 학설과 판례에 맡겨져 있었는데, 이것이 죄형법정주의와 유럽인권협약 제7조에 위반된다는 문제가 제기되었다. 죄형법정주의의 이념에 보다 충실하게 조응하기 위하여 스위스 입법자는 부진정 부작위범에 관한 규정을 신설하였다.
 
5. 고의와 과실(제12조): 개정형법 제12조는 원칙적으로 구형법 제18조와 내용상 동일하다. 새로운 내용으로는 미필적 고의에 관한 규정을 신설했다는 점이다.
 
6. 정당행위(제14조): 개정형법 제14조는 법률상 의무와 법률상 허용의 경우에만 위법성조각을 인정하고 있다. 구형법하에서는 ‘공직상의 의무’나 ‘직업상의 의무’에 따른 행위도 위법성의 조각을 인정하였으나 개정형법에서는 이 부분을 폐지하였다. 공직상의 의무나 직업상의 의무는 어차피 관련 법률이나 일반적 법원칙(초법규적 위법성조각사유)에 근거하여 그 행위의 위법성이 조각될 수 있기 때문이다.
 
7. 정당화적․면책적 정당방위(제15조, 제16조): 구형법 제32조 내지 제34조는 위법성조각사유와 면책사유 및 법관이 구형법 제66조에 따라 자유재량으로 형벌을 감경할 수 있는 형감경사유로 구분하고 있었다. 그러나 이러한 도그마틱상의 구분이 분명하지 않다는 문제가 제기되었고, 이에 따라 개정형법은 정당화적 정당방위와 면책적 정당방위로 구분하였다. 내용적으로 개정형법 제15조와 제16조는 구형법 제33조의 규정과 본질적으로 동일하다. 개정형법은 단지 체계적인 관점에서 구형법 제33조를 두 개의 조문으로 나누어서 규정하고 있을 뿐이다.
8. 정당화적․면책적 긴급피난(제17조, 제18조): 개정형법 제17조는 정당화적 긴급피난, 제18조는 면책적 긴급피난을 규정하고 있다. 구형법은 제34조에서 긴급피난만 규정하고 있었다. 이에 반해 개정형법 제17조는 구형법 제34조 제1호의 요건을 간략하게 표현하면서 보호되는 법익을 나열하는 방식을 피했다. 또한 개정형법 제17조는 구형법 제34조 제1호와 제2호를 종합하여 간략하게 조문화하면서 이른바 ‘긴급구조’를 규정하고 있다. 긴급피난에 관한 구형법과 개정형법의 차이점은 구형법 제34조 제1호 제2문의 내용이 개정형법에서는 삭제되었다는 점이다. 즉, 구형법에 의하면, 긴급피난의 요건으로 ‘위험이 행위자의 귀책으로 발생한 것이 아닐 것’을 요구했으나, 이러한 요건을 요구할 경우에는 행위자가 위험을 예상했거나 예상해야만 했던 경우에는 처벌될 수 있다는 부당한 결과가 초래될 수 있다는 점에서 ‘위험이 행위자의 귀책으로 발생한 것이 아닐 것’이라는 문언은 삭제되었다. 개정형법 제18조는 면책적 긴급피난을 규정하고 있다. 면책적 긴급피난의 경우에는 긴급피난행위의 요건이 정당화적 긴급피난의 요건보다 덜 엄격하다. 타인의 법익을 침해하는 자는 타인의 법익보다 더 우월적인 법익을 보존할 필요가 없기 때문이다.
 
9. 책임무능력 및 한정책임능력(제19조): 개정형법 제19조는 구형법 제10조와 제11조를 통합하면서 보다 명확하게 규정한 것이다. 원래 연방정부의 형법개정초안에서는 ‘중대한 정신장애’(schwere psychische Störung)라는 요건이 규정되어 있었지만, 의회의 논의과정에서 이 개념은 삭제되었다. ‘중대한 정신장애’라는 용어는 불명확한 개념이며 학문과 세계보건기구에서도 통일적으로 사용되는 개념이 아니라는 것이 그 이유였다. 개정형법 제19조 제4항에 따라서 행위자가 책임무능력이나 한정책임능력을 피할 수 있었거나 예견할 수 있었던 경우에는 제19조 제1항 내지 제3항의 규정은 적용되지 않는다. 이 점에서 제19조 제4항은 구형법 제12조와는 달리 과실의 원인에 있어서 자유로운 행위도 포함하고 있다.
 
10. 의심성있는 책임능력(제20조): 개정형법 제20조는 구형법 제13조와 내용상 본질적으로 달리 규정되었다. 개정형법에 의할 때, 감정서의 작성은 행위자의 책임능력에 대한 진지한 의심이 존재할 경우에만 실시되어야 한다. 이것은 지금까지의 연방법원의 판례의 태도와 동일한 것이다. 수사기관 또는 법원이 행위자의 책임능력에 대한 진지한 의심을 가진 경우에도 감정서 작성이 가능하다. 구형법 제13조 제2항은 삭제되었다. 행위자에게 책임능력이 존재하는지의 여부에 대한 판단은 자유심증주의에 따라 법관에게 맡겨져 있기 때문이다.
 
11. 위법성착오(제21조): 개정형법 제21조는 체계적으로 책임능력에 관한 규정 바로 뒤에 위치시켰다. 연방정부의 형법개정법률안에서는 ‘금지착오’로 규정되었지만, 의회의 논의과정에서는 ‘금지착오’라는 표현도 적절하지 않다는 의견이 제시되어 결국 개정형법 제21조의 표제를 위법성에 관한 착오로 명시하였다. 개정형법 제21조는 회피가능한 착오와 회피불가능한 착오를 구분하고 있다. 회피불가능한 경우에는 책임조각사유가 되어 행위자에게 무죄를 선고해야 한다. 착오가 회피가능했던 경우에는 제48a조에 따라 형을 필요적으로 감경한다.
 
12. 미수의 가벌성(제22조): 개정형법 제22조는 미수의 가벌성을 규정하고 있다. 개정형법 제22조 제1항은 구형법 제21조와 같이 착수미수, 실행미수, 불능미수로 구분하지 않고 있다. 모든 미수유형에 대한 법적 효과가 동일하므로 때문에 미수를 세부적으로 구분하지 않아도 문제될 것이 없다고 보았기 때문이다. 미수에 대한 법효과는 구형법에서와 마찬가지로 임의적으로 형을 감경하는 것이다. 개정형법 제22조 제2항은 이른바 불능미수를 규정하고 있다. 불능미수에 해당하는 경우에는 그 행위자에 대해서는 처벌이 면제되는 것이 아니라 직접적으로 불가벌이 된다.
 
13. 중지 및 능동적 참회(제23조): 개정형법 제23조는 중지와 능동적 참회를 한 조문에 규정하여 임의적 형감경 또는 형면제의 동일한 법적 효과를 인정하고 있다.
 
14. 공범과 교사(제24조): 개정형법 제24조는 구형법 제24조와 동일하다. 개정된 내용으로는 개정형법 제10조의 적용범위와 관련하여, 구형법 하에서는 법정형이 3년 이하인 징역형으로 규정된 범죄에 대한 미수의 교사가 처벌의 대상이었지만, 개정형법에서는 불가벌이다. 다른 한편, 오늘날 예외적으로 적용되는 법정형이 최고 5년의 징역형에 해당하는 범죄에 대한 미수의 교사는 개정형법 제24조 제2항에 따라서 처벌의 대상이 된다.
15. 방조범(제25조): 구형법에서는 방조범에 대하여 형을 임의적으로 감경하는 것이었던 반면, 개정형법에서는 필요적 형감경으로 변경되었다.
 
16. 신분범에의 가담(제26조): 개정형법 제26조는 신설된 조문이다. 개정형법 제26조는 교사범 또는 방조범이 행위자의 가벌성을 근거지우거나 중하게 처벌하는 특별한 의무를 부담하지 않을 경우에 교사범이나 방조범의 형을 감경하도록 규정하고 있다.
 
17. 대표관계(제29조): 개정형법 제29조는 구형법 제172조와 제326조에 규정된 기관책임과 대표자책임을 총칙편에 규정한 것이다. 개정형법 제29조는 형법각칙상 특정한 의무의 위반이 범죄를 구성하거나 형을 가중하고 있는 모든 범죄구성요건에 적용된다. 기업이 특정한 의무를 부담하는 경우에 그 기업을 위하여 행위하는 자연인이 그 의무를 위반하면 일반적으로 그 자연인에게 책임이 귀속된다.
 
18. 일수벌금제도의 도입(제34조~제36조): 개정형법은 제34조 내지 제36조에서 벌금형을 독자적인 제재수단으로 도입하였다. 개정형법의 제재체계에서 가장 두드러진 부분은 벌금형에 관한 것으로서 구형법상 적용되던 총액벌금제가 개정형법에서는 일수벌금제로 바뀌었다는 점이다. 개정형법상 일수벌금제를 도입한 이유는 단기의 무조건부 자유형을 후퇴시키고 6월 이상 1년 이하의 자유형에 대한 대안으로 활용하기 위한 것이다. 개정형법 제34조에 따라 법원은 행위자에게 최대 360일의 일수까지 선고할 수 있다. 이것은 벌금형이 1년 이하의 자유형까지 대체할 수 있다는 것을 의미한다. 벌금일수는 행위자의 귀책에 따라 정하도록 규정되어 있기 때문에 1일의 벌금일수는 1일의 자유형과 동일하게 된다. 예컨대 10일의 자유형은 10일의 벌금일수에 상응하는 것이다. 벌금형의 일수정액은 개정형법 제34조 제2항에 따라서 재판시점에서 행위자의 개인적이고 경제적인 사정을 고려하여 결정하게 된다. 일수정액의 최대한은 3,000프랑켄인 반면, 최하한은 규정해두지 않고 있다. 개정형법 제34조 제3항은 연방, 칸톤, 게마인데의 관청은 일수의 확정에 필요한 정보를 제공하도록 명시하고 있다. 개정형법 제35조는 구형법 제49조 제1항 및 제2항과 내용적으로 유사하다. 구체적으로는 제35조 제1항에서 벌금형의 분납과 연납을, 제2항에서는 벌금의 즉시납부와 보증금납부를, 제3항에서는 벌금미납부시 강제징수에 관하여 규정하고 있다. 개정형법 제36조는 일수벌금제도의 도입에 따른 대체자유형에 관하여 규정하고 있다. 개정형법 제36조는 일수벌금체계에 상응하게 1일의 벌금일수를 1일의 자유형과 동일하게 규정하였다.
 
19. 주형(主刑)으로서 사회봉사명령의 도입(제37조~제39조): 개정형법은 제37조 내지 제39조에서 사회봉사를 새로운 주형으로 도입하였다. 개정형법 제37조 제1항에 의하면, 사회봉사명령은 6월 미만의 자유형 또는 180일 일수 미만의 벌금형을 대체할 수 있도록 규정하고 있다. 법원은 최대 720시간까지 사회봉사를 명할 수 있고, 사회봉사 4시간은 1일 일수의 벌금형 또는 1일의 자유형과 동일한 가치를 가지고 있다(제39조 제2항). 이에 따라 구형법 하에서 6월 이하의 자유형에 포함되던 영역에서는 벌금형과 사회봉사가 동등한 가치를 가지게 되었다.
 
20. 단일자유형 및 무집행유예부 단기자유형의 도입(제40조, 제41조): 개정형법 제40조와 제41조는 자유형과 무집행유예부 단기 자유형을 규정하고 있다. 구형법에서는 자유형이 징역형(Zuchthaus), 금고형(Gefängnis), 구류(Haft)로 구분되어 있었던 반면, 개정형법은 제40조에 기존의 세 가지 형벌을 자유형으로 단일화하였다. 또한 개정형법은 제41조에서 행위자의 범행이 집행유예의 요건에 해당하지 않고 벌금형 또는 사회봉사가 집행될 수 없음이 예상되는 경우에 한하여 6월 미만의 집행가능한 자유형을 예외적으로 선고할 수 있도록 규정하였다.
 
21. 전부 집행유예 및 일부 집행유예(제42조~제46조): 개정형법은 제42조 내지 제46조에서 구형법상의 집행유예제도를 보다 상세하게 규정하고 있을 뿐만 아니라 그 적용범위를 확대시켰다. 집행유예가 가능한 형기를 보면, 구형법에서는 18월 미만의 자유형 또는 부수형을 선고할 때에만 집행을 유예할 수 있도록 규정하고 있었다(구형법 제41조 제1호). 이에 반해 개정형법 제42조 제1항은 집행유예가 가능한 형벌을 자유형, 벌금형, 사회봉사로 모두 확대시키면서 2년 이하의 자유형을 선고할 경우에 전부 집행유예를 가능하게 하였으며, 개정형법 제42조 제2항은 3년 이하의 자유형을 선고하는 경우에 그 형의 일부에 대한 집행유예가 가능하도록 개정하였다. 또한 개정형법 제42조 제1항은 벌금형, 사회봉사 또는 6월 이상 2년 미만의 자유형의 집행을 ‘일반적으로’ 유예한다고 명시하였다. 나아가 개정형법은 형의 일부집행유예에 관한 제43조를 신설하였다.
 
22. 형사소추 및 처벌면제사유의 명문화(제52조, 제53조): 개정형법 제52조는 기소편의주의를 규정한 것이다. 개정형법 제52조에 따라 형사소추나 법원에 대한 이송 또는 처벌이 면제될 수 있기 위해서는 책임과 범행결과가 동시에 경미해야 한다. 개정형법 제53조는 독일형법 제46a조와 같은 원상회복규정을 신설한 것이다. 원상회복에 대한 법적 효과는 필요적 형감면이다.
 
23. 보안처분의 비례원칙 명문화(제56조): 스위스 헌법상의 지도원리로 인정받고 있는 비례원칙은 형벌의 경우 책임원칙의 영역에서 양형규정을 통하여 실천되지만, 행위자의 책임과 무관하게 부과되는 보안처분의 영역에서는 구형법상 아무런 규정을 두고 있지 않았다. 이에 따라 개정형법은 보안처분의 지도원리인 비례원칙을 제56조에 신설하였다. 개정형법 제56조 제1항은 협의의 비례원칙을 구체화하고 있다. 제56조 제2항에서는 행위자에게 부과될 수 있는 다수의 보안처분의 유형들이 존재하는 경우에도 행위자의 기본권을 가장 덜 침해하는 보안처분을 우선적으로 부과해야 한다는 요구를 명시하고 있다.
 
24. 보호감호제도의 개선(제64조): 개정형법상 보호감호제도는 대폭 수장되었다. 2002년 개정형법 제64조 제1항은 보호감호의 대상범죄를 모살, 고살, 중상해, 강간, 강도, 인질, 방화, 생명에 대한 위험야기 또는 그 밖에 법정형 장기 5년 또는 그 이상의 형으로 규정된 범죄로 나열하고 있었다. 이를 통하여 보호감호제도가 중범죄에 국한하여 적용될 수 있다는 점을 알 수 있다. 그러나 2006년 3월 24일자 개정형법은 2002년의 개정형법 제64조 제1항에 규정된 보호감호의 대상범죄 중 ‘법정형이 최장 10년 또는 그 이상으로 규정된 범죄’라는 문언을 ‘법정형이 최장 5년 또는 그 이상으로 규정된 범죄’로 변경하여 보호감호의 대상범죄를 확대시켰다. 나아가 2007년 12월 21일자 개정형법은 제64조에 제1의2항을 신설하여 보호감호의 대상을 확대시켰을 뿐만 아니라 행위자에 대한 무기의 보호감호를 명할 수 있는 근거를 마련하였다. 이와 같이 2002년 개정형법이 두 차례나 개정될 수 밖에 없었던 근본적인 이유는 공공의 안전을 보호하기 위하여 스위스 입법자가 보호감호명령의 요건을 점차적으로 완화했기 때문이다.
 
25. 사후적 보호감호제도의 도입(제65조): 개정형법은 사후적 보호감호에 관한 제65조도 신설하였다. 여기서 사후적 보호감호란 법원이 행위자에 대한 유죄판결과 자유형을 선고한 이후에 행위자에게 보호감호의 요건이 존재한다는 사실이 밝혀진 경우 사후적으로 재심절차에 따라 보호감호를 명하는 것을 말한다.
 
26. 보안처분으로서 직업금지의 도입(제67조): 개정형법 제67조에 신설된 직업금지는 구형법 제54조에 부수형으로 규정되어 있던 것이다. 구형법 하에서도 직업금지에 대해서는 보안처분의 성격이 짙다는 점이 적지 않게 지적되었지만, 개정형법은 이 부분을 입법적으로 해결하였다.
 
27. 기업의 형사책임(제102조): 독일 형법이나 한국 형법과는 달리 스위스 개정형법 제102조 및 제102a조는 기업의 형사책임에 관하여 명시적으로 규정하고 있다. 이론적으로 보면, 기업의 형사책임을 명문으로 인정하고 있는 개정형법 제102조는 형법상 책임원칙과 부합하지 않는다는 문제가 제기될 수 있다. 유책하게 행위하는 것은 기업이 아니라 자연인이기 때문이다. 이 점에서 개정형법 제102조는 형벌도 아니도 보안처분도 아닌 것으로 이해된다. 개정형법 제102조 제1항에 규정된 기업의 형사책임은 기업의 자기책임이 아니라 보충적 책임이다. 제102조 제1항은 고의 또는 과실로 범행한 특정한 자연인을 확정할 수 없는 경우에 한하여 기업에 그 형사책임이 귀속된다는 점을 명시하고 있기 때문이다. 이 점에서 제102조는 과실의 부작위범을 규정한 것으로 이해된다.
 
 
제4장 스위스 개정형법의 형사정책적 시사점
2002년 개정형법상 형법총칙의 범죄론 분야에서는 대부분 구형법상의 조문체계를 변경하거나 그 내용을 순화하거나 보다 세련되게 표현하였다. 그러나 스위스 학계에서는 개정형법상 범죄론에 대하여 전체적으로 본질적으로 변경된 것이 없이 현행 범죄론 체계가 그대로 유지되고 있다고 평가되고 있다. 스위스 학계에서 범죄론의 개정에 대한 이러한 평가가 나오고 있는 이유는 무엇보다도 범죄론 분야에서 개정된 내용들이 현행 실무나 학설에서 일반적으로 적용되고 있는 이론들을 그대로 받아들이거나 조문체계만 약간 변경하였기 때문일 것이다.
이에 반해 형사제재법의 영역에서는 혁신적인 개혁이 이루어진 것으로 평가된다. 형벌체계를 개혁하여 일수벌금제도와 사회봉사명령을 주형으로 규정하였으며, 자유형의 경우에는 예외적인 단기자유형 선고의 가능성, 일부 집행유예의 인정, 원상회복제도의 도입 등 새로운 제재수단을 도입하였다. 또한 보안처분의 분야에서는 국민일반의 안전을 고려하여 보호감호제도를 대폭 개선하였으며, 사후적 보호감호제도를 도입하였다. 다만, 보호감호에 관해서는 행위자의 개선보다는 공공의 이익을 극단적으로 우선시한 부정적인 면이 엿보인다. 이것은 2002년 형법개정에서 개선된 보호감호제도가 2006년 개정형법에서 그 요건이 완화되었고, 급기야 2007년 12월의 형법개정에서는 제64조 제1의2항의 요건이 존재하는 경우에는 행위자에 대한 무기의 보호감호를 명하도록 한 그 동안의 개혁과정을 보면 알 수 있다. 무기의 보호감호는 범죄자로부터 사회를 보호할 수 있는 강력한 수단이 되지만, 다른 한편으로 행위자의 인권을 침해할 위험을 안고 있다.
스위스 개정형법이 한국형법의 개정에 본질적으로 참고자료를 제공해 줄 수 있는 부분은 무엇보다도 형사제재법 분야에서 찾아볼 수 있다. 2002년의 스위스 개정형법은 제재체계의 개혁에 개정의 중점을 두었다. 한편, 우리나라에서는 2003년 10월에 출범한 사법개혁위원회가 사법개혁 프로그램 중의 하나로 ‘형벌체계의 합리적 재정립’을 확정한 바 있고, 이에 따라 현재 법무부에서는 형법개정작업이 진행되고 있다. 그 당시 사법개혁위원회의 건의내용을 보면, ① 형법 제37조 후단 경합범 규정 폐지 여부 검토, ② 누범 규정의 폐지 여부 검토, ③ 벌금형 제도의 정비, ④ 집행유예 제도의 정비, ⑤ 선고유예 제도의 정비, ⑥ 징역형 제도의 정비, ⑦ 명예형의 폐지 여부 검토, ⑧ 사회내 처우제도의 정비 등이었다.
이러한 개혁의 쟁점들을 해결하기 위한 접근점을 스위스 개정형법에서 찾아보면, ① 누범 규정의 폐지 여부에 관해서는 현행 형법상 누범규정을 폐지하되, 스위스 개정형법 제64조와 같이 보호감호를 다시 도입하는 방안, ② 벌금형 제도의 정비에 관해서는 스위스 개정형법상의 일수벌금제(제34조 내지 제36조)를 참고하는 방안, ③ 집행유예 제도의 정비에 관해서는 스위스 형법과 같이 일부 집행유예를 도입하는 방안(제42조 내지 제46조), ④ 징역형 제도의 정비에 관해서는 스위스 개정형법과 같이 자유형을 단일화하는 방안(제40조), ⑤ 사회내 처우제도의 정비에 관해서는 스위스 형법과 같이 원상회복제도를 신설(제53조))하는 방안 등을 생각해볼 수 있다.
 
 
제5장 요약 및 전망
스위스는 2002년의 형법개정을 통하여 그 동안 변화된 형사정책적 환경변화에 시의적절하게 조응하게 되었다. 비록 범죄론 분야에서는 그동안 학설과 판례에서 수용되었던 이론들을 법제화시키고 구형법상의 관련조문을 순화한 부분이 많이 있지만, 적어도 구형법의 범죄론에 비하여 보다 더 체계화되었고 법적 안정성을 더 높였다는 평가를 받기에 충분하다. 특히 형사제재법의 영역에서는 자유형의 단일화, 일수벌금제 도입, 주형으로서 사회봉사명령의 도입, 집행유예 적용범위의 확대 및 일부집행유예의 인정, 원상회복제도의 신설 등 구형법에 비하여 획기적인 개혁이 이루어졌다. 스위스 개정형법은 형법의 개정을 준비하고 있는 현시점의 우리사회에 적지 않은 참고자료를 제공해준다. 스위스 형법개정의 경과과정에서부터 구체적인 개정내용을 상세히 고찰해보면, 형법개정의 정당성 확보 문제나 구체적 개정내용에 대한 접근방식면에서 일정한 도움을 줄 것이다. 현재 법무부는 사법개혁위원회가 건의한 형법개정작업을 준비하는 것으로 알려져 있다. 이 즈음에 스위스 개정형법을 참고하는 것도 보다 나은 형법을 만드는데 큰 보탬이 되리라 생각된다.