국문요약 9

제1장 서론 21
제1절 연구의 목적과 필요성 21
제2절 연구의 범위와 방법 23
제2장 국제형사규범의 국내화 일반론 27
제1절 형사법 관련 조약의 국내이행입법 27
1. 국제 형사 규범의 국내 편입의 기본 원칙 27
2. 조약의 국내이행입법의 유형 및 절차 31
가. 이행입법 유형 31
1) 형법전 편입과 특별법의 제정 31
2) 단일의 이행입법과 다수의 이행입법 35
3) 직접적 이행입법과 간접적 이행입법 36
4) 명시적 이행입법과 묵시적 이행입법 37
나. 이행입법 절차 39
1) 비준 전 입법 39
2) 비준 후 입법 39
3) 비준 없이 행한 입법 40
4) 이행입법 절차의 합리화 41
제2절 기타 범죄요건 및 형벌 관련 국제형사규범의 국내편입 41
제3장 국제협약의 국내이행입법의 현안과 쟁점 47
제1절 우리나라의 형사처벌규정관련 조약과 이행입법의 개요 47
1. 하나 이상의 특별법으로 이행입법된 조약 47
2. 이행입법되지 않은 조약 48
가. 발효되었으나 이행입법 되지 않은 조약 48
1) 연혁 및 현황 48
2) 묵시적 이행입법으로써의 기존 형벌 조항 49
나. 발효되지 않은 조약 50
제2절 직접적ㆍ명시적 이행입법 51
1. 마약류불법거래방지에관한특례법 51
가. 마약 및 향정신성물질의 불법거래방지에 관한 국제연합협약 51
1) 마약류 등 방지에 관한 국제연합협약의 연혁 51
2) 국제연합협약의 형사처벌 관련 내용 52
나. 이행이법으로써의 마약류 불법거래방지에 관한 특례법 54
1) 이행입법으로써의 특례법의 유형적 특성 54
2) 이행입법으로써의 특례법의 변화 55
3) 마약류불법거래방지에관한특례법상의 형사처벌 관련 조항의 현황과 문제점 57
4) 몰수 관련 특례 규정 65
다. 특례법의 정비 및 합리화 72
1) 협약에 대한 단일의 이행입법 72
2) 특례법과 형법과 ｢마약류 관리에 법률｣과의 관계 73
3) 몰수 및 추징에 관한 특례규정에 대한 정비 74
2. 국제상거래에있어서외국공무원에대한뇌물방지법 75
가. OECD뇌물방지협정의 의의와 주요내용 75
1) OECD뇌물방지협정의 체결개요 75
2) OECD 뇌물방지협정의 주요내용 76
나. OECD뇌물방지협정의 이행입법으로써의국제상거래에있어서외국공무원에대한뇌물방지법 78
1) 국제상거래에있어서 외국공무원에 대한 뇌물제공방지를 위한 법률의 이행입법적 쟁점들 78
2) 국제상거래에있어서외국공무원에대한 뇌물방지법의 처벌조항들의 법체계론적 쟁점들 81
3) OECD뇌물 방지협정의 외국의 입법례 84
4) 정비 및 합리화 방안 89
3. 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률- 엄격한 법률주의의 모순과 긴장 90
가. 국제형법전으로써의 로마규정의 의의와 한계 90
1) 국제형법전의 제정 90
2) 제정법으로써의 국제형법의 한계 93
나. 로마규정의 처벌조항에 대한 외국의 이행입법 97
1) 영미계 국가 98
2) 대륙법계 국가 100
다. 국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률 102
제3절 간접적ㆍ묵시적 이행입법 104
1. 간접적ㆍ묵시적 이행입법으로써의 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 104
가. 국제적ㆍ국내적 자금세탁 방지 제도의 확대 104
나. 이행입법 유형 104
1) 간접적 이행입법 104
2) 묵시적 이행입법 105
2. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 처벌조항들의 쟁점 106
가. 범죄구성요건 106
1) 범죄수익 등의 은닉ㆍ가장죄 106
2) 범죄수익 등의 수수죄 106
3) 금융기관 등 미신고죄 107
나. 몰수ㆍ추징에 관한 특례에 관한 쟁점들 108
1) 몰수ㆍ추징 대상의 확대 108
2) 외국의 입법례 113
3. 정비방안 119
가. 몰수 및 추징에 관한 추정조항에 대한 개선 119
1) 몰수 및 추징 119
2) 몰수 및 추징 보전 119
나. 형법전 편입방안 120
제4장 결론 121

참고문헌 125

Abstract 131

1. 개요
비교적 최근에 형사처벌 관련 내용들을 담고 있는 국제협약들이 ｢마약류 불법거래 방지에 관한 특례법｣, ｢국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법｣, ｢국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률｣, ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률｣, 등의 단일의 특별법을 통하여 이행입법이 되었다. 이 법률들의 특징은 국내 입법자의 결단 외에 타국과 우리나라의 국제적인 합의절차라는 요소가 함께 충족되어야 성립되었다는 점이다. 즉, 조약에 대한 국제적 의무의 이행이라는 측면과 국내법 체계와 조화라는 측면 모두가 충족되어야 정당하고 적절한 이행입법이 성립할 수 있는 것이다.
무엇보다도 위에서 언급한 법률들로 형사처벌규정을 담고 있는 조약들을 이행입법한다는 것은 우리 국내 형법체계에 있어 형사특별법을 추가하는 것을 의미한다. 즉, 국내 이행입법을 통하여 우리와 형법체계 내지 규범이 다른 국가와 맺은 조약의 이질적인 형사규범이 우리의 법체계로 편입될 가능성이 발생하게 되는 것이다. 그러나 현재까지 형사처벌규정이 포함된 조약에 대한 합리적인 이행입법론에 대해서는 이론적으로나 실무적으로나 정리된 특별한 기준이 없으며 심지어 큰 쟁점이 되지도 않았다.
본고에서는 이러한 조약들을 합리적으로 국내 이행이법하는 방안에 대한 연구작업을 시도했다. 단일한 새로운 이행입법, 특별법을 통합하는 방식으로써의 이행입법, 형법전에 포함시킨 경우 등 이행입법의 연혁, 현실과 이론적 쟁점들을 분석하여 조약의 국내이행입법 방식에 대한 여러 가지 가능성을 검토는 것을 본고의 출발로 삼았다. 이를 바탕으로 이행입법론에 대한 바람직한 일반적 기준에 대한 모색을 시도하였다. 여기에 외국의 조약 내지 협약에 대한 이행입법의 현황들은 우리의 이행입법론에도 좋은 시사점을 던져 줄 수 있다.
사실 일반적으로 일정한 이행입법 방식이 다른 이행입법 유형 보다 정당하거나 효과적이라는 설득력 있는 증거는 없다. 각각의 조약의 규정목적과 법체계는 너무나도 달라서 이행입법의 형태 또한 다양할 수밖에 없어 규범적인 이행입법론에 관한 통일되고 세부적인 기준이 큰 의미를 가지기가 어렵다. 분명한 것은 최근의 형사처벌 관련 국제조약이 단지 특정한 행위를 규정하고 체약국들이 처벌규정을 마련하는 것에만 한정되지 않는다는 점이다. 즉, 형사사법적 공조 혹은 새로운 형벌수단의 도입 등 조약 하나에 국제적 범죄현상에 대한 새로운 형사정책적 대응과 관련된 내용이 담겨 있는 경우가 많아서, 기존의 입법을 그대로 사용하거나 개정하는 정도로는 효율성이라든지 통일성을 유지하기가 힘들게 되었다. 따라서 하나의 조약에 대한 하나의 특별법이 제정되는 빈도수가 높아지는 경향이 발생하게 되었다. 이는 본 연구가 필요하게 된 요인이기도 하다.
본고의 연구대상은 국제적인 형사규범의 국내법적 실현 방법, 형식과 내용에 관한 것이다. 본고의 연구의 목적을 달성하기 위하여 우선 일차적으로 초국가적인 범죄현상에 대처하기 위하여 복수의 국가들이 협력하여 형성하는 국제형법에 대한 분석이 필수적이었다. 범죄에 대한 대처는 전통적으로 국가에 전속된 권리로 여겨져 왔다. 하지만 세계화의 흐름이 빠른 속도로 진행되고 국가 간에 상호 의존하는 정도가 강해지면서 형사적 비난의 부과와 관련된 절차를 단지 한 국가의 국내의 문제로 남겨둘 수 없는 현상들이 생겨났다. 특히 2차대전 이후로 강해지기 시작한 국가적 혹은 민족 집단적으로 행하는 반인륜적 범죄에 대한 대처는 국내 형법만으로 대처하기에는 상당한 어려움이 있었다. 여기에 세계화가 가속됨에 따라, 범죄현상도 초국가적으로 진행되는 경향을 보여주고 있다. 로마규약 전문에 의하면, 중대한 국제범죄에 책임있는 자들에 대하여 형사관할권을 행사하는 것은 모든 국가의 의무라고 선언하고 있다.
국제 형사 규범에 의하여 범죄 행위자를 규율 가능한 경우는 크게 두 가지로 구분할 수 있다. 첫째, 일정한 국가가 국제조약 등의 국제적으로 합의되어 개별 국가에 부여된 형사규정에 대한 입법의무를 준수하여 국내형사법화 한 규정이 실행행위를 한 개인에게 적용되는 방식이다. 국가 둘 이상의 이해를 침해한 경우에 초국가적인 범죄행위가 일정한 절차를 통하여 규정된다. 예를 들어, 1999년 체결되었고 2004년 발효된 ｢테러자금조달의 억제를 위한 국제협약｣을 2008년 국내 이행입법한 ｢공중 등 협박목적을 위한 자금조달행위의 금지에 관한 법률｣은 조약에 의해 국제적으로 합의된 형사적 규범이 국내화되는 전형적인 예이다. 둘째, 범죄의 실행행위를 한 개인이 직접 국제법에 근거하여 형사책임을 지고 소추, 처벌되는 경우이다. 1945년 뉘른베르크국제전범재판소조례, 1991년 구 유고 국제임시형사재판소규정, 1994년 르완다 국제임시형사재판소규정, 2002년 로마규정 등에 따라 설립된 임시 혹은 상설 국제재판소에서 국제 범죄라고 분류된 행위를 범한 개인을 일정한 주권 국가의 국내법 적용가능성과는 별개로 소추ㆍ처벌한 것을 예로 들 수 있다. 본고에서는 첫 번째 경우 즉 범죄와 형사처벌과 관련된 국제규범 특히 조약을 통하여 국내형사규범화 되는 부분을 주로 다룰 것이다. 로마규정을 이행입법한 ｢국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률｣도 국제형사재판소의 설립과 운영에 관계된 내용들도 포함되어 있지만 로마규정상 이행입법을 요구하는 형사처벌조항들이 국내화되는 데 한정해서 다룰 것이다.
본 연구의 가장 우선적인 대상은 우리나라가 체결한 범죄구성요건 및 형사처벌 규정 관련 국제조약의 국내이행입법과 관련된 것이다. 즉 본고에서는 국제조약의 합리적인 국내이행입법 형식을 고찰하기 위하여 우리의 이행입법과 외국의 이행입법에 대한 분석을 시도했다. 우선 형사 특별법의 일종으로써 범죄요건 관련 조약을 국내이행입법한 형사처벌 조항들을 형법전에 편입하는 방안에 대하여 분석한다. 형법전에 편입하는 것이 곤란하다면, 다른 형태로 합리화하는 방안을 고려할 것이다. 결론적으로, 국제 조약 내지 협약의 이행입법의 형식 은 크게 세 가지 정도로 구분할 수 있다. 첫째 형법전에 포함시키는 방법, 둘째 유사한 법률과 통합ㆍ전면개정하는 방법, 셋째 별도의 특별법안으로 입법하는 방법이 해당 유형들이다.
첫 번째 방법은 형법전에 통일적이고 단순한 이행입법을 할 수 있다는 장점이 있으나, 실체법 이외에 절차적 규정 등이 상당량 포함되어 있을 경우 형법에 포함시키기 곤란하다는 문제점이 있다. 또한 조약에서 새로운 범죄유형들이 다수 제시되었을 시 형법전에서 당해 범죄유형을 모두 규정하기가 어려운 경우들이 있다. 가령, 로마규정 제8조의 전쟁범죄의 경우 우선 6가지의 국제법을 위반의 범주를 제시하고 있으며 각 범주마다 하위의 구체적인 범죄요건들이 상세하게 제시되어 있다. 이러한 세세한 국제적 범죄행위 모두를 형법전에 담는 것은 형법전의 체계적 통일성을 오히려 해할 가능성이 있다. 두 번째 방법은, 특별법을 통폐합하여 가능한한 간소한 법체계를 유지한다는 점에서 장점이 있으나, 다른 법률과의 통합과정에서 입법이 지체될 수 있고 각 협약에서 의도하고 있는 국제적 공조가 어려워 질 수 있다. 세 번째 방법은, 현재 형사특별법이 너무 많은데 조약의 이행입법으로 특별법을 더 보태는 결과가 생긴다는 비판이 있으나, 실체형법과 절차형법 및 외국과의 공조에 관한 규정을 하나의 법률로 포괄해서 국제 공동체가 지정한 특정한 형사정책적 목표를 달성하기 위해서는 불가피한 측면이 있다. 하지만, 세 번째 방법을 채택한다고 하여 반드시 특정한 형사정책적 목표를 달성하기가 보다 용이해지거나 법집행의 통일성이 보장될 수 있는 것은 아니다. 기존의 제도, 입법, 법원칙 등여러가지 사정에 따라 합리적인 이행입법에 대한 기준이 달라질 수 있다.
어떤 이행입법의 형식과 내용이 바람직한 것인지는 획일적으로 말할 수 없으며 수많은 변수가 상당히 가변적으로 고려될 수밖에 없다는 것을 인식하는 한도에서 해결책을 모색해야 한다. 조약에 따른 이행입법의 범죄구성요건이 완전히 동일하다고 하더라도, 관련 범죄행위를 평가하는 국내적 평가의 정도와 범죄행위에 대응하는 형사벌에 대한 접근방법 차이가 처벌수위와 형의 종류에 조약의 체약국별로 상당한 격차를 가져올 수 있다. 예를 들어, 동일한 자유형을 규정하고 있다고 하더라도 자유형의 정도에 대한 각 국의 평가는 다를 수밖에 없다. 일정한 형은 형벌을 사용하는 목적인 응보, 예방, 재사회화, 격리 중 무엇을 우선시 하는 가에 따라 그 성격이 달라질 수밖에 없다. 설령 형벌 목적과 형의 종류 그리고 형의 정도에 대한 일관되고 통일된 원칙이 각 체약국 사이에 합의될 수 있다고 가정하더라도, 여전히 입법관행이나 기존의 입법과의 조화 등의 쟁점들이 가변적으로 남아있다. 독일의 경우에는 매년 형법을 개정하는 작업을 하고 있어 새로운 형사벌 제도를 특별법으로 하기보다 가능한 한 형법으로 편입하고 있다. 일본과 우리의 경우에는 형법의 개정에는 상당히 신중한 모습을 보이고 있으며 특별법의 제정 빈도가 상당히 높은 편이다. 미국의 경우 처벌관련 조약은 연방입법을 통하여 국내화하는데 연방형법은 주형법에 비하여 오히려 예외적으로 입법되는 것으로 우리를 비롯한 대륙법체계의 형사입법과 동일선상에서 평가하고 판단할 수 없다. 이러한 이론적ㆍ현실적 변수들을 고려할 때, 일정한 조약에 대한 이상적인 이행입법의 모델형태를 제시하는 것은 크게 실익이 없어 보인다. 적절한 이행입법에 대해서는 원칙적인 지침들을 참고로 하여, 사안별로 해결책을 모색하는 것이 보다 합리적일 것이다.
우선 체결된 조약이 국내화 될 경우 국내법 질서와 어느 정도로 조화될 수 있는지를 가장 우선적으로 고려해야 한다. 우리 헌법 제6조 1항에 의하면 조약은 비준되고 국회의 동의를 얻음으로써 헌법하의 국내법인 법률과 동일한 효력을 가지게 된다고 규정하고 있다. 조약으로 체결되고 비준ㆍ동의를 얻은 국제형사규범의 국내화된 규범의 내용은 국내법 질서와 근본적으로 모순되지 않아야 한다. 조약을 국내 이행입법하는 법률이 정당성을 확보하기 위한 가장 기본적인 요건은 국제조약이 달성하고자 하는 목적에 비추어서 적절한 입법수단을 갖추고 있는지와 함께 선행된 이행입법들에 비추어 현재의 조약의 내용이 적합한지를 고려해야 한다. 결론적으로, 국내법질서에 조화로운 이행입법안의 마련이라는 문제는 조약의 목표, 이행입법의 목적, 입법부의 입법관행과 절차, 법체계적 질서와 효율성 등이 총체적으로 고려되어야 적절한 답을 제시할 수 있다. 예를 들어 ｢마약 및 향정신성 물질의 불법거래방지에 관한 국제연합협약｣을 이행입법한 ｢마약류 불법거래 방지에 관한 특별법｣을 필두로 도입되기 시작한 몰수제도의 특례규정들은 법치국가원리, 비례의 원칙, 무죄추정의 원칙에 비추어 상당한 문제를 안고 있다고 비판되고 있다. 약물관련 몰수제도의 특례규정들은 특정시기의 상당히 정치적이고 과격한 논리들을 흡수한 법제이므로 우리가 국내법 질서의 일부로써 도입할 시 최대한 신중했어야 했다. 하지만, 현재 몰수의 특례규정들이 적용범위가 넓어지면서 오히려 일반화되는 현상까지 보여주고 있다.
 
 
2. 각 이행입법의 정비 및 합리화 문제
가) ｢마약류 불법거래방지에 관한 특례법｣의 정비 및 합리화
｢마약류 불법거래 방지에 관한 특례법｣은 마약류 관련 초국가적인 범죄양상과 이에 대처하기 위한 새로운 형사정책적 수단이 마련되어 있으며 절차적 규정도 상당한만큼 단일의 특별법으로 제정한 것이 상당히 합리적으로 보인다. 협약에서는 마약과 관련하여 범죄조직이 행할 수 있는 여러 가지 불법행위를 국제적 수준에서 방지하기 위하여 협약 제6조의 범죄인 인도, 제7조의 사법공조, 제8조 절차의 이관, 제9조 기타 형태의 협력 및 훈련, 제10조 통과국에 대한 국제협력 및 지원, 제11조 통제배달 등의 규정을 마련하고 있다. 나아가 협약 제5조 불법자금의 추적의 효율화를 위하여 완전히 새로운 몰수제도를 제시하고 있다. 이와 같이 협약은 조직적으로 행해지는 국제적 마약관련 불법행위를 근절하겠다는 분명한 목표를 담고 있다. 사실 ｢1961년 마약에 관한 단일 협약｣과 ｢1971년 향정신성 물질에 관한 협약｣의 경우는 조약의 목적을 달성하기 위하여 조약의 내용에 대하여 단일의 국내이행입법이 필요하기 보다는 관련 행위요건을 형법전이나 기존의 법률에 자연스럽게 편입하는 방안이 바람직했을 것이다. 하지만 동 협약의 목표 달성을 위한 국제협력, 자금추적이라는 정책적 목표달성 등의 특수한 규정들이 기존의 법률에 편입되는 방식으로 이행입법될 수는 없을 것이다. 따라서 특례법이 단일의 법률로 이행입법된 것은 조약과의 관계에서는 일면 합목적적이며 합리적으로 보인다. 다만, 아래에서 살펴보듯이 국내형법체계와의 조화에서 상당한 문제점을 노출하고 있다는 것을 주의해야 한다.
 
(1) 지나치게 상향조정된 법정형
특례법의 범죄행위요건과 형사처벌 관련 조항들의 내용과 이행입법의 형식은 새롭게 검토할 필요가 있다. 업으로 마약류 관련 범죄행위를 하는 경우에는 마약류불법거래방지에관한특례법 제6조 제1항에 의하여 10년 이상의 징역, 무기징역, 사형으로 획일적으로 대단히 엄중하게 가중처벌하고 있다. 동 조항은 형법 제250조의 살인죄가 5년 이상의 유기징역으로 하고 있는데 비하여 과도한 입법으로 보인다. 물론 두 가지 범죄의 무게를 양적으로 단순 비교하는 것은 상당히 난해하다. 단순 살인죄 보다 마약관련 행위를 업으로 하는 자가 더 중한 범죄라고 입법자가 결단을 내릴 수 있겠지만, 생명권을 침해하는 살인죄보다 중한 범죄가 있다는 것은 받아들이기 힘들다.
 
(2) 지나치게 넓은 처벌범위
특례법은 협약의 내용을 그대로 반영하여 처벌의 범위를 상당히 넓혀 놓았는데 형법 체계론적으로 볼 때 문제가 있다. 특례법 제7조에서 제3항에서 불법수익 등의 은닉행위에 관한 예비ㆍ음모행위를 처벌대상에 포함시켜 놓았다. 특례법의 제10조에서는 제7조의 불법수익 등의 은닉ㆍ가장하는 행위나 제8조의 불법수익 등의 수수하는 행위의 범죄의 실행 또는 마약류의 남용을 공연히 선동(inciting)하거나 권유(inducing)한 자를 처벌대상에 포함시키고 있다.
우리 형법에 있어서 예비ㆍ음모죄는 살인, 상해 등의 상당히 중대한 범죄에 대해서만 처벌 조항을 두고 있는 것에 비추어 7년 이하의 징역에 처할 수 있는 범죄에 예비ㆍ음모 행위를 포함시키는 것은 상당히 이례적이라고 할 수 있다. 우리 형법상 예비ㆍ음모죄는 영미의 일반적인 공모죄(conspiracy) 등에 비추어 대단히 예외적인 것으로 취급된다. 협약에도 공모에 관한 규정은 각국의 헌법상의 원칙 및 법체계상의 기본개념에 합치할 때 두도록 하고 있는데 비하여 협약의 공모에 관한 규정을 무비판적으로 이행입법했다는 혐의를 지우기 힘들다.
또한 현재 우리나라의 경우 선동과 권유행위에 관한 각론적 규정을 마련하지 않는다고 하더라도 형법 제31조의 교사범과 제32조의 방조범 규정으로 처벌가능하다. 굳이 정범의 형태로 선동과 권유행위를 규정하고자 하면 행위불법에 대한 평가의 증가 등의 특별한 이유가 있어야 하며 그렇지 않다면 형법 총칙상의 규정들로 처벌의 불비가 없으므로 신중을 기하여 구성요건을 마련해야 할 것이다. 물론 교사범과 방조범에 해당하는 행위를 정범화함으로써 입법자의 처벌의지를 강하게 보여주며 수범자에게 강한 고지를 할 수 있다는 점이 있다. 그러나, 특례법 제10조는 법률 제정 당시 국내ㆍ외적으로 비난의 정도가 높던 마약관련 행위에 대한 선동과 권유행위가 아니라 마약관련 행위로부터 파생된 불법수익 등의 수수행위를 선동ㆍ권유하는 행위이므로 비난의 정도도 높지 않으며 수범자가 불법수익 수수행위를 선동ㆍ권유하는 행위에 대한 고지를 특별히 강하게 받아야 할 이유가 없다. 따라서 특례법 제10조 규정 또한 협약을 무비판적으로 이행입법했다는 혐의를 지우기 힘들다.
 
(3) 형법편입방안
비록 협약의 목적을 충실히 이행하기 위해서는 협약의 내용에 상응하는 단일의 특별법을 제정하는 것이 합리적이나 현재 마약류 관련 국내법의 체계상 특별법으로 반드시 이행입법을 하는 것이 옳았는지에 대한 반성이 있어야 한다. 앞에서도 지적하였듯이｢마약류 불법거래 방지에 관한 특례법｣상의 구성요건들에 대한 법정형들이 지나치게 상향조정되어 있으며, 이를 하나의 특별법으로 통합할 필요가 있다. 거기에 그치지 않고 현재 사장화 되어있는 형법 제17장의 규정들로 편입하는 것이 바람직하다. 즉 지금 각 법률으로 흩어져 있는 아편, 몰핀, 그 화합물, 마약, 향정신성의약품 등 마약류 관련 형사적 규제 대상들을 모두 통합하여 일원화 할 필요가 있으며, ｢마약류 불법거래 방지에 관한 특례법｣상에 특히 업으로 반복하여 마약류관련 행위를 하는 것은 가중처벌조항으로 간략히 처리하는 것이 바람직하다. 현재 형법, ｢마약류 관리에 법률｣ 혹은 ｢마약류 불법거래 방지에 관한 특례법｣의 조항들은 너무도 복잡하여 수범자나 법적용자나 혼돈을 일으킬 수밖에 없는 상태이다.
 
 
나) ｢국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법｣
(1) 개요
｢국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법｣은 ｢OECD 뇌물방지협약｣의 모든 내용을 이행입법하지 않고 상당히 신중하게 접근하고 있다. 자금세탁에 관한 ｢OECD 뇌물방지 협정｣의 제도완비의 권고에도 불구하고 국제적인 뇌물거래에 대해서 자금세탁방제 제도를 마련하는 것은 국내적인 자금세탁관련 규제가 마련되어 있지 않았던 ｢국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법｣의 제정당시 입법상황에 비추어 무리였다. 이를 고려하여 우리 입법자는 자금세탁방지관련 규정, 범죄수익의 몰수 및 추징과 관련된 규정을 포함시키지 않았다. ｢국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법｣에 포함되지 않았던 자금세탁방지제도는 ｢특정금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률｣과 ｢범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률｣이 제정되면서 자연스럽게 해결되었다.
또한 비록 ｢OECD 뇌물방지 협정｣ 제1조 제2항에 의하면 공범도 규율 대상에 포함시킬 수 있으며 음모와 미수를 처벌해야 한다는 내용도 있다. 하지만 ｢국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법｣에는 음모와 미수를 처벌하는 규정을 처벌하는 내용은 없다. 공모와 미수에 대한 이해는 영미와 우리와는 현저히 달라서 우리는 상당히 예외적인 처벌방법으로 접근한다. 뇌물공여행위와 같이 중대하지 않은 범죄에 대하여 공모와 미수관련 처벌규정을 마련하지 않은 것은 ｢마약류 불법거래방지에 관한 특례법｣의 예비ㆍ음모 규정과는 달리 적절하고 신중한 입법으로 보인다.
 
(2) 형법전 편입방안
국내 공무원에 대한 증뢰죄의 경우 공무원의 대상범위는 주로 판례로 해석되어 되어 왔다. 이에 비하여 외국공무원에 대한 증뢰죄의 공무원의 대상범위는 ｢국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법｣ 제2조에서 명시하고 있다. 이러한 ｢국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법｣의 경우 행위객체의 설정 문제 외에 기존의 증뢰행위와 다르게 규정한 것이 없으므로 형법전의 편입해도 큰 무리가 없어 보인다.
다만 법인의 형사책임과 관련된 조항과 이에 관련된 면책규정까지 존재한다. 이러한 ｢국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법｣의 양벌규정은 일반적인 양벌규정의 유형에 속하지도 않는 것이어서 형법전에 편입한다던지 혹은 통일된 양벌규정에 관한 법률로 해결할 수 없으며 개별법의 형태로 입법할 수밖에 없다. 따라서 외국공무원에 대한 처벌뿐만 아니라 국내 공무원에 대한 행위객체의 특정과 나아가 양벌규정을 함께 묶어서 입법할 수 있는 단일의 특별법의 제정이 보다 바람직하게 보인다.
 
다) 몰수제도에 관한 쟁점
(1) 개요
｢마약류 불법거래 방지에 관한 특례법｣ 제17조에서 규정하고 있는 바와 같이 불법수익으로 형성되었다고 볼만한 상당한 개연성이 있는 경우에는 불법수익으로 추정할 수 있다고 하여 검사의 증명의무를 상당히 완화시키도 있다. 이는 ｢마약 및 향정신성 물질의 불법거래방지에 관한 국제연합협약｣ 제5조 제7항의 내용을 이행입법한 것이다. 이 입증책임 완화 제도는 전통적으로 검사가 형사제재를 가할 수 있는 법률요건들에 대하여 합리적인 의심의 여지없이 증명해야 한다는 원칙의 예외로써 미국 내지 독일에서도 상당히 쟁점이 되어 왔던 문제이다.
(2) 독일의 몰수 및 박탈에서 입증책임 완화
앞의 ‘OECD 뇌물방지협정의 외국의 입법례’ 부분에서 살펴보았듯이 독일의 경우에는 독일형법 제73조 제2항의 박탈의 범위에 범죄수익도 포함한다고 규정하고 있다. 독일에서는 형법전에 물건에 대한 몰수와 재산적 이익을 박탈하는 두 가지 제도를 두고 있다. 즉 우리의 경우 형법전에서 범죄행위와 관련된 물건을 몰수하며 예외적으로 특별법에서 특정범죄의 불법수익을 몰수할 수 있는 이원적 제도를 마련하고 있는데 비하여 독일의 경우 형법전 내에서 몰수제도를 일원화하고 있다.
독일에서는 1992년 7월 조직범죄 대책법을 통하여 확대박탈제도를 도입하여 불법수익박탈의 효과를 극대화하고 있다. 확대박탈제도의 가장 핵심적인 내용은 입증책임을 완화하고 사실상의 입증의 추정이 가능하도록 한 점이었다. 확대박탁은 독일형법 제73조d(확대박탈)를 원용하고 있는 법률의 범죄인 마약범죄, 화폐위조, 인신매매, 장물죄 등과 같은 유형의 범죄가 발생한 경우 활용될 수 있다. 종래 일정한 정황에 비추어 범죄행위가 일어나고 그와 연관된 불법재산이 취득되거나 활용된다는 상당한 의심만 있으면 행위자의 관련 재산이 몰수의 대상으로 확장된다고 해석되었다. 하지만 독일의 연방대법원은 확대박탈제도의 이와 같은 입증책임 완화 내지 전환에 대하여 엄격하게 이해했다. 즉 “피고인이 위법행위로부터 박탈대상물을 취득하였다는 사실에 대한 완전한 확신을 얻은 경우”에만 확대박탈이 가능하도록 했다.
 
(3) 미국의 몰수제도 특례
 
(가) 입증책임 완화문제
몰수제도의 증명과 관련되어서는 개별 법률마다 조금씩 차이가 있다. 미국에서도 전통적인 몰수의 경우 형사처벌의 일종이므로 검사가 합리적인 의심의 여지없이 증명해야 했다. 하지만 마약관련 범죄와 조직범죄에 대한 대처를 위한 RICO법과 CCE법 등을 필두로 민사 혹은 형사 몰수에서 생겨나기 시작한 입증책임을 완화하는 규정들이 나타나게 되었고, 지금껏 상당한 논란을 낳고 있다. 사실, 미국의 몰수제도와 관련된 입증책임을 완화한 규정들은 격렬한 비판론에 시달리고 있다. 몰수제도의 입증책임 완화 규정들이 우후죽순처럼 생겨날 1990년 중반 연방법 제21편 제881조a상의 민사몰수와 같은 제도들은 정신분열증적인 입법의 산물이라는 폄하를 하는 학자가 나올 정도였다.
정부가 시민 개개인의 재산권과 자유권을 침해하기 위한 기본적인 증명의무를 덜도록 한 입법에 대하여 연방대법원은 대체로 입법자의 입법권을 존중하는 태도를 보였지만, 연방 항소법원 등에서 1990년대 초중반 무렵부터 문제제기를 시작했다. 하지만 법원에서 몰수제도의 입증책임 완화 문제를 직접적으로 쟁점으로 삼아 해결책을 제시한 예는 없었다. 입증책임이 어느 정도여야 하는지에 대한 의문은 상당히 확정되지 않은 채로 남아 있었다.
연방 제9항소법원은 항소인 즉 사실심 법원의 피고인이 상당히 많은 양의 현금을 휴대한 것이 마약 관련 활동에 연루된 것으로 추정할 수 있는가라는 쟁점을 다루게 되었다. 사실심 법원은 피고인의 현금휴대로부터 마약관련 활동이라는 사실을 추정할 수 있다고 판단했으나 연방 제9항소법원은 사실심의 판단을 파기했다. 따라서 항소인이 휴대한 5만불 가량을 민사몰수 절차에 따라서 몰수한 정부의 처분이 연방헌법 증보 제4조에 위배된다고 판시했다. 법원은 물론 마약범죄 관련 기록을 보유하고 있는 항소인이 많은 현금을 휴대하였다는 사실은 항소인이 마약범죄와 관련하여 현금을 휴대하였을 수 있다는 상당한 의심을 불러일으키지만, 연방헌법 제4조에 따라 몰수를 정당화할 만큼의 충분한 의심(probable cause)에 이르지는 못하였다는 것이다. 연방 제9항소법원은 민사몰수가 연방헌법 증보 제4조의 상당한 이유에 근거한 압수(seizure)규정에 위배된다고 했다. 그러나 입증책임 전환이라든가 완화라는 쟁점에 대해서는 직접적인 언급을 하지 않고 여전히 열린 문제로 남겨 놓았다.
입증책임의 완화에 대한 법원의 반응이 계속 지연되는 동안 입법적 개선책을 마련하려는 노력들이 끊이지 않았다. 결국 2000년 제정된 민사몰수 개혁법(The Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000)이 제정되어 연방차원의 민사몰수제도에 관한 통일적인 개혁안을 마련하게 되었다. 민사몰수 개혁법 제983조(c)(1)에 따르면 상당한 정도의 의심(probable cause)정도가 아닌 우월한 증거가 있어야지 몰수가 가능하도록 했다. 동조의 (3)에 따르면, 정부가 몰수를 위해서는 몰수대상과 불법행위 간에 중대한 연관(substantial connection)이 있다는 것을 입증해야 한다고 했다. 즉, United States v. $49,576.00 in U.S. Currency판결에서 보는 것과 같이 예외적으로 그리고 우회해서 입증책임 완화문제를 다루려고 한 연방 제9항소법원과 같은 태도가 일반적인 경향으로 변화했다. 또한 민사 몰수 개혁법에는 더 이상 몰수대상물에 대한 추정관련 조항을 발견할 수 없다. 현재, 형사몰수에도 몰수대상물의 증명과 관련하여 입증책임 완화 및 전환 또는 추정조항을 뒤늦게 도입하고 있는 우리의 입법의 경우 미국의 몰수관련제도의 변화에 비추어 다시 생각해 볼 여지가 있다.
 
(나) 변호인의 조력을 받을 권리의 침해여부
최종적인 몰수 결정뿐만 아니라 몰수보전절차의 경우도 미국에서는 위헌시비가 있었다. 캐플린과 드라이데일 판결에서 연방대법원은 포괄몰수법인 미국 연방 형법 제21편 제848조의 경우 연방헌법 증보 제5조와 제6조상의 적정절차의 원칙과 변호인의 조력을 받을 권리를 침해했다는 쟁점을 다루게 되었다. 피고인은 자신이 임명한 변호인의 변호비용을 정부의 몰수보전절차의 집행으로 지불하는 것이 불가능하게 되었다며 연방형법 제21편 848조의 규정들이 위헌이라고 주장했다. 연방대법원은 피고인의 주장을 기각하고 피고인이 무죄판결을 받을 경우 재산을 되돌려 받을 것이므로 피고인의 변호인은 보수를 받을 수 있으며 따라서 동법률이 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리를 전면적으로 침해하는 것은 아니라고 판시했다. 또한 몰수보전조치로 인하여 피고인이 사적으로 고용한 변호인이 선임을 포기한다고 하더라도 국선 변호인제도가 있으므로 변호의 조력을 받을 권리는 여전히 보장되는 것이라고 하였다. 연방대법원은 포괄몰수법의 몰수제도는 불법수익이 이전된다고 하더라도 여전히 몰수에 관한 국가의 이해관계가 미치도록 고안된 것이라고 했다. 이어 연방대법원은 변호사에게 이미 지불한 수임료라고 하더라도 몰수대상에서 벗어날 수 없다고 선언했다. 연방대법원은 적어도 몰수 보전 절차에서는 간접적인이익을 볼 수 있는 제3자의 권리도 상당히 제한된다고 판시한 것이다.
몰수 및 추징과 관련한 입증책임 완화는 재산의 최종적인 박탈로써의 몰수 및 추징에는 적합하지 않지만 일시적인 사용정지 수단으로써의 몰수 및 추징의 보전에는 사용하더라도 큰 무리가 없을 것으로 보인다.