제1절 법원 및 관할
1. 미국 형법의 법원(法源)
가. 커먼로(Common Law)
역사적으로 커먼로(common law)는 영국의 각 지역에 보편적으로 적용된다는 의미로 일반적으로 ‘보통법’이라고 번역된다. 그러나 커먼로(common law)는 영국법의 발전과정에서 형성된 ‘형평법(equity)’에 반대되는 의미와 성문법이 아닌 ‘불문법(case law)’이라는 의미까지 포함하고 있다. 즉 오늘날에는 다양한 역사적 의미를 담고 있는 영국법 그 자체를 의미하기 때문에 영어식 발음 그대로 ‘커먼로’라고 표현하고자 한다.
1) 영국의 커먼로
미국 형법의 역사 및 기원을 설명할 때 영국의 형법 생성 및 발전을 고려하여야 한다. 영국에서 형법은 법전의 형태로 규정되어 성문법으로 존재한 것도 있으나 대부분의 규정은 판례가 축적된 커먼로의 형태로 발전하여 존재하였다. 따라서 영국에서는 1600년대까지 주요 죄목의 각종 범죄, 예를 들어 모살(murder), 자살(suicide), 고살(manslaughter), 절도(burglary 및 larceny), 방화(arson), 강도(robbery), 강간(rape), 계간(sodomy), 상해(mayhem)와 같은 중범죄뿐만 아니라 폭행(assault 및 battery), 감금(false imprisonment), 명예훼손(libel), 위증 및 배심원 협박(intimidation of jurors)과 같은 경죄(misdemeanor)의 정의를 의회가 아닌 판례를 통해 규범화하였다. 1860년대까지는 이와 같이 새로운 범죄 및 형벌을 정의하고 개념화 하는 일을 판사가 지속적으로 담당하였다. 그 결과 법원은 1676년 신성모독(blasphemy), 1664년 음모(conspiracy), 1727년 위조(forgery), 1801년 호객행위(solicitation)를 처벌하는 판례를 생성하였다. 위에서 언급한 경죄를 판례로 확립함에 있어 법원은 품위에 어긋나거나(outrage decency), 사회 풍속을 해치거나(corrupt public morals) 또는 미풍양속에 어긋나는(contra bonos mores) 행위를 범죄로 의율하였다. 예컨대, 공공장소에서의 과다노출, 음서 출판, 사체 절도 행위를 커먼로상 범죄로 의율하였다.
한편, 법원은 특정 유형의 반사회적 행위를 범죄로 의율하여 제기된 공소 사실을 기각하기도 했는데, 이에 대한 반작용으로 영국 의회가 성문법으로 몇몇 행위를 범죄로 규정한 경우도 있다. 예컨대, 사기죄(false pretense), 횡령죄(embezzlement), 근친상간(incest) 등을 들 수 있다. 결국, 의회의 형법의 성문화 시도와 커먼로 전통에 근거한 법원의 법 창조 행위가 서로 맞물리거나 충돌하던 시기에 생성되어 영국 의회에 의하여 범죄로 규정된 범죄 역시 커먼로 범죄로 불리기도 한다. 과거 영국의 교회 법원에 의하여 처벌된 간통, 간음 등과 같은 이른바 성풍속 범죄들은 일반 형사법원 사건으로 다루어진 바 없는 관계로 커먼로상의 범죄로 의율되지 아니하였다. 한편, 판례 축적을 통한 형법의 완성이라는 커먼로 전통에 근거하여 영국 법원은 문제되는 행위들을 범죄로 확정하였을 뿐만 아니라 피고인의 형사책임에 관한 항변 사유(defense)인 정당방위, 심신미약, 형사미성년, 강요 등과 같은 것도 판례를 통하여 그 법리가 형성되었다.27)Wayne R. LaFave, Principles of Criminal Law, West Academic Publishing(3rd ed), 2017, 69면 이하. 따라서 이와 같이 영국에서 오랜 기간 동안 발전해 온 커먼로 전통은 미국 형법 형성에 지대한 영향을 주었다.
2) 미국의 영국의 커먼로 계수
미국 형법의 주요 법원(sources of law)은 과거 미국을 식민통치 했었던 영국법이라 할 수 있는데,28)Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, LexisNexis(6th ed), 2012, 27면; Markus Dirk Dubber, Reforming American Penal Law, 90 J. Crim. L. & Criminology 49(1999); Ford W. Hall, The Common Law: An Account of its Reception in the United States, 4 Vand. L. Rev. 791(1951); Sanford H. Kadish, The Model Penal Code's Historical Antecedents, 19 Rutgers L. J. 521(1988); Sanford H. Kadish, Codifiers of the Criminal Law: Wechsler's Predecessors, 78 Colum. L. Rev. 1098(1978). 미국 각 주(州)는 영국의 식민지 시절의 13개 주뿐만 아니라 독립 이후 생성된 대부분의 주 역시 영국법을 계수하였다.29)Ford W. Hall, The Common Law: An Account of its Reception in the United States, 4 Vand. L. Rev. 791; 798-805(1951). 미국 각 주의 영국법 계수 방식은 주에 따라 계수 규정(reception statue)을 두거나 두지 않는 형태로 다양하게 이루어졌는데, 계수 규정 유무와는 상관없이 미국 독립 당시 미국에 이미 존재했었던 영국의 커먼로는 각 주의 사정에 부합될 경우 성문법에 의해 명시적 또는 묵시적으로 폐지되지 않았다는 전제 하에 현재 각 주 주법의 일부로서 기능하고 있다.30)Wayne R. LaFave, Principle of Criminal Law, West Academic Publishing(3rd ed), 2017, 71면; Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, LexisNexis(6th ed), 2012, 27면.
영국 형법은 본질적으로 커먼로의 성격을 갖고 있으므로 의회가 아닌 법원의 판사가 규정한 범죄와 형사책임에 대한 정의가 판례를 통하여 형법에 반영되어 있다. 따라서 미국 각주 법원의 판례 또는 형사 전문 변호사들의 서면 등에서 커먼로라는 용어를 사용할 때에는 기본적으로 수세기동안 영국 법원에 의하여 생성된 것을 미국이 계수한 법을 이야기하는 것이다. 다만 그러한 영국의 커먼로는 미국에서 각주의 사정을 반영하여 재정립됨으로써 20세기 초반 이른바 미국의 커먼로는 영국의 그것과는 상당 부분에 있어 차이를 갖게 되었다. 또한 미국 법원은 연방대법원의 United States v. Hudson & Goodwin 판례31)11 U.S. 32(1812).를 통하여 커먼로에서 인정되는 범죄는 연방 법원 차원에서는 더 이상 인정되거나 존재하지 않는 것으로 선언하였으나 후술하는 바와 같이 각 주에서는 위 계수 규정 등을 통해 사실상 주법의 일부로 포함되었다. 한편, 미국 연방 형법은 커먼로상의 범죄를 포함하고 있지 않다고 보는 것이 정설이나 미국 연방의회는 워싱턴 D.C.의 경우 연방 형법상 흠결이 있는 경우에는 커먼로상의 범죄를 포함시킨 주법이 적용되는 것으로 형법 규정을 제정한 바 있다. 이와 같이 미국은 현대 형법 규정에 있어서 연방법과 주법이 다소간 차이를 보이고 있기는 하지만 미국 의회가 커먼로상 범죄와의 단절을 선언한 것이 아니며 오히려 미국 연방 형법은 커먼로상 전통에 기초한 것으로 인식되고 있다.
3) 현대의 커먼로
근현대 미국 형법의 준거법은 성문법이라 할 수 있으나 커먼로상 형법 역시 아직 중요한 의미를 갖고 있다. 위에서 논의한대로 현재 미국 대부분의 주는 성문법에 근거하여 커먼로상 정의된 범죄를 폐지한 바 있는데,32)예를 들어 켈리포니아주 형법 제6조(Cal. Penal Code §6(2011)은 “동법에 규정되어 있거나 동법에 의해 권한을 부여받은 경우를 제외하고 어떠한 작위 또는 부작위도 범죄행위로 정의되거나 처벌될 수 없다.”고 규정하고 있으며, 모범형법전 제1.05조 제1항(Model Penal Code §1.05(1))은 “모범형법전 또는 각 주법의 성문법에 의하여 범죄 행위로 규정되어 처벌되지 않는 한 어떠한 행위도 범죄라 할 수 없다.”고 선언한 바 있다. 이러한 주의 경우 주 형법은 의회가 제정한 성문법 및 규칙을 의미한다. 하지만 소수의 몇 개 주에서는 이른바 계수 규정(reception statute)을 둠으로써 커먼로의 계수를 명시적으로 인정하고 있는데 예를 들어 “성문법상 처벌 규정이 흠결되어 있는 커먼로상 범죄는 커먼로상 규정되어 있는 범죄로써 공소 제기 및 처벌이 가능하다”33)R.I. Gen. Laws §11-1-1(2011). 예를 들어 미시건주 형법 제750.505조(Mich. Comp. Laws §750.505(2011))는 “커먼로상 공소 제기가 가능한 범죄는 성문법상 명시적 규정이 없다 하더라도 중범죄로 처벌할 수 있다”고 규정하였다.는 규정이 바로 그것이다. 결과적으로 몇몇 주는 성문법 개정 시 커먼로상 범죄를 그대로 계수한 것이 되었고, 성문법상 흠결되어 있는 범죄의 경우 커먼로상 범죄로 그 흠결이 보충되었다.
실무상 비록 커먼로상 범죄로 공소 제기가 가능한 주의 경우에도 커먼로상 범죄 행위를 처벌해야 할 행위로 인정하여 공소를 제기하는 경우는 많지 않은데, 성문법에 근거하여 커먼로상 범죄를 폐지하지 않은 소수의 주라 하더라도 유사한 행위를 처벌하는 성문법 규정이 우선적으로 적용되기 때문이다.34)예를 들어 State v. Palendrano, 293 A.2d 747(N.J. Super. Ct. Law Div. 1972) 판례에서 뉴저지 주 법원은 “커먼로상 범죄로 인정되어 있는 폭행의 상습성이 있는 부녀에 대한 처벌(common scold)은 뉴저지 경범죄 처벌법(Disorderly Persons Act)에서 포괄하고 있는 범죄는 특정 젠더에 편향되어 규정되지 말아야 한다는 근대 형법의 취지에 비추어 폐지되어야 한다”고 판시하였다. 즉, 커먼로에 근거한 공소 제기가 불가능한 것은 아니지만 성문법상 흠결이 있는 경우는 거의 없다고 할 수 있다. 결국 모든 주 의회가 커먼로상 규정한 대부분의 중범죄 및 경범죄를 포괄하는 형법을 제정하였다고 보는 것이 합리적이라 할 수 있다.
커먼로상 범죄를 계수 규정을 통하여 범죄로 인정하고 있는 소수의 주에서 논의되는 문제는 현대 미국 형법상 커먼로의 역할을 논의함에 있어 과연 법원이 새로운 형벌을 창조하는 커먼로상 권한을 행사할 수 있는지 여부라 할 수 있는데, 비록 20세기 초반 많은 실무가들이 이에 대하여 찬성 의견을 제시한 바 있으나, 실제로 주 법원이 그러한 권한을 행사한 경우는 많지 않은 것이 현실이며, “현재 미국에서 법원에 의한 형벌의 창조는 과거의 것”으로 인식하는 것이 일반적이라 할 수 있다. 이와는 대조적으로 커먼로에 대한 계수 규정을 둔 소수의 주의 경우 주 법원이 현재의 상황에 부합되지 않는 커먼로상 범죄는 법원의 심리에 의하여 폐지가 가능한 것으로 새기고 있기도 하다.35)예를 들어 Pope v. State, 396 A. 2d 1054, 1078(Md. 1979) 판례에서 주 법원은 “피의자를 은닉한 범죄를 중범죄로 처벌하는 커먼로는 해당 범죄를 중범죄로 규정한 근거 및 실용성의 결여와 무차별적 적용으로 발생할 수 있는 피해 및 사실상 사문화된 것이라는 이유”로 폐지한 바 있다. 즉 이 경우 법원에 의한 법 창조 행위라기보다는 오히려 법 폐지가 가능하다고 보는 것이다.
현대 미국 형법상 커먼로의 존재는 이와 같이 아직도 상당한 영향력을 발휘하고 있다고 볼 수 있는데, 이미 논의한대로 커먼로의 계수 규정을 두고 있지 않은 대부분의 주의 경우에도 커먼로상 대부분의 중죄 및 경죄는 이미 성문화 과정을 거쳐 성문법에 포함되어 있기 때문이다. 따라서 성문법상의 범죄 역시 적어도 부분적으로는 커먼로상 해석의 범주를 벗어나기가 용이하지는 않다. 성문법상 특정 행위를 범죄 행위로 규정한다 하더라도 커먼로상 사용되는 용어를 포함한 경우에 그 해석은 성문법상 이를 반대로 정의한 규정이 없는 한 커먼로상 해석에 따른다고 간주하는 것이 일반적이다.36)Morissette v. United States, 342 U.S. 246(1952). 따라서 법률가는 커먼로 규정을 숙지할 것이 요구되는 것이 실무라 할 수 있다. 예를 들어, Keeler v. Superior Court 판례37)470 P.2d 617(Cal. 1970).에서 Keeler는 자신의 전 부인이 다른 남자의 아이를 임신하고 있다는 사실을 알게 되어 낙태를 시키고자 하는 고의를 갖고 전 부인의 배를 걷어차서 사산을 시켰다. 이후 Keeler는 살인죄로 기소되었는데, 커먼로상 살인죄를 “살인의 고의로 사람(human being)을 불법적으로 살해”한 것이라고 정의한 것을 성문법이 그대로 따르고 있었기 때문이다. Keeler는 전 부인이 사산한 태아는 사람이 아니므로 성문법상 살인죄로 기소할 수 없다고 주장하였으나, 켈리포니아주 대법원은 주형법이 살인죄의 대상인 사람에 대한 정의 규정을 갖고 있지 않은 상황에 비추어 1850년 주 의회의 커먼로상 형법의 성문화 과정에서 커먼로상 범죄를 폐지한 것을 확인하고, 당시 의회가 성문법상 살인죄는 커먼로상 살인죄를 그대로 계수한 것이라 판단하였다. 따라서 동 법원은 피해자가 사산한 태아는 커먼로상 “사람”에 해당할 수 없으므로 의회의 법 제정 없이 태아를 살해한 것을 “사람”을 살해한 살인죄로 기소할 수 없다고 판시하였다.38)예를 들어 Vo. v. Superior Court, 836 P.2d 408(Ariz. Ct. App. 1992) 판례에서 아리조나주 법원은 “비록 아리조나주는 커먼로상 형법을 인정하고 있지 않으나 살인죄는 커먼로상 인정된 범죄이고 성문법상 해석에 있어 커먼로상의 그것을 포함하고 있다고 해석하여야 한다.”고 판시하였다. 한편, 법원이 범죄 행위를 창조할 권한을 아직 적극적으로 행사할 수 있다고 보는 주의 법원에서는 사람의 정의에 독자적으로 생존 가능한(viable) 태아를 포함한 바 있다(Commonwealth v. Cass, 467 N.E.2d 1324(Mass. 1984); Hughes v. State, 868 P.2d 730(Okla. Crim. App. 1994); State v. Horne, 319 S.E.2d 703(S.C. 1984).
결국 현대 미국에서 커먼로는 의회가 제정한 형법상의 흠결을 보충하는 역할을 하고 있다. 예를 들어 피해자가 폭행 또는 상해 이후 1년 1일 이내 사망한 것이 아니라면 살인죄로 처벌할 수 없다는 커먼로상 규칙은 연방법상 “폭행 또는 상해 후 1년 1일 이내 규칙”을 두고 있지 않은 상황에서 동 규칙을 성문법상 명시적으로 폐지하고자 하는 규정이 없는 한 아직 유효한 것으로 인정되고 있다.39)예를 들어 United States v. Chase, 18 F.3d 1166(4th Cir. 1994) 판례 및 Ex parte Key, 890 So. 2d 1056(Ala. 2003) 판레에서 미 연방 법원은 “성문법상 명시적인 폐지 규정 없이 커먼로상의 살인죄로 기소하기 위한 이른바 폭행 또는 상해 후 1년 1일 이내 규칙은 유효하다”고 판시하였다. 한편 테네시주 법원은 State v. Rogers, 992 S.W.2d 393(Tenn. 1999) 판례에서 “커먼로상 폭행 또는 상해 후 1년 1일 이내 규칙은 현대 공공정책에 위배됨으로 폐지되어야 한다.”고 판시하였다.