제1절 법원 및 관할

1. 법원(Les sources du droit pénal)

가. 개관

1958년 프랑스 헌법과 동일한 헌법적 지위를 갖는 1789년 인권선언(Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) 제8조62)Art. 8. La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.는 “법률은 엄격하고 분명하게 필요한 형벌만을 정하여야 하며, 누구도 범죄(délit) 이전에 제정되고 공포된 법률에 의하지 않고서는 처벌받지 않는다.”라고 규정하고 있다. 따라서 법률에 의하여 범죄와 형벌을 정한다는 죄형법정주의는 프랑스의 경우에도 형법의 중요한 원칙이 된다.

그러나 죄형법정주의에도 불구하고 현실에 있어서는 어떠한 행위가 범죄를 구성하며, 어떠한 형벌을 가할 수 있는지를 결정하는 것이 반드시 법률로 한정된 것은 아니다. 이것은 기본적으로 프랑스가 범죄를 그 중대성에 따라 중죄(crime), 경죄(délit), 위경죄(contravention)로 구분하는 삼분체계를 따르고 있는데서 기인한다.

중죄 및 경죄의 경우에는 우리와 마찬가지로 원칙적으로 의회가 제정한 법률(loi)에 의하여 범죄와 그에 적용되는 형벌을 정하지만, 위경죄의 경우에는 법률이 정한 범위 내에서 명령(règlement)에 의해서 정할 수 있다. 이로 인하여 법률이 아닌 명령에 의하여 범죄와 형벌을 정하는 것이 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것이 아닌지에 대한 의문이 제기된다.63)헌법 제34조 및 제37조는 입법권력과 행정권력(pouvoir règlementaire)을 구분하고 있다. 제34조에 규정되지 않은 사항은 제37조에 속한다.

이와 관련하여 법률의 영역과 명령의 영역에 대하여 각각 규정하고 있는 헌법 제34조와 제37조의 조문을 살펴볼 필요가 있다. 헌법 제34조64)“법률은 중죄 및 경죄와 적용되는 형벌의 결정, 형사절차, 사면, 새로운 법원의 신설 및 사법관의 지위에 관한 규칙들을 정한다.”는 위경죄에 대한 언급 없이 중죄 및 경죄와 여기에 적용되는 형벌만을 법률의 고유한 영역으로 명시하고 있다. 반면에 헌법 제37조는 법률의 영역에 속하지 않는 사항을 명령의 사항으로 명시하고 있어, 두 조문을 종합하면 명령에 의하여 위경죄를 정하는 것이 허용된다. 이러한 헌법규정의 해석에 따라 1958년 정부는 국사원 데크레(Décrets en Conseil d’Etat)에 의하여 위경죄를 규정할 수 있는 입법권한을 갖게 되었다.65)Bernard Bouloc/Haritini Matsopoulou, Droit pénal général et procédure pénale, 2018, 66면. 형법 제111-2조도 이러한 원칙을 확인하고 있다. 즉, 제1항은 중죄 및 경죄와 여기에 적용되는 형벌을 법률이 정하도록 규정하고 있으며, 제2항은 명령에 의하여 위경죄를 정하도록 규정하고 있다. 이에 따라 형법전 제2부(Deuxième partie) 제6권(livre VI)에 열거된 위경죄는 법률이 아닌 국사원 데크레로 되어 있다. 다만 위경죄에 적용되는 형벌은 벌률이 정하는 한계 및 구별에 따라야 하며, 자유형을 부과할 수 없다는 제약을 받는다.66)입법자들은 1993년에 위경죄에 대하여 자유형을 부과할 수 있었던 것을 폐지하였다. 위경죄에 통상적으로 적용되는 벌금형의 경우에도 형법 131-12조는 제1급에서부터 제5급까지의 단계로 구분하여 각각 벌금액의 상한을 미리 정하고 있어, 명령이 이 기준을 벗어난 벌금액을 정할 수 없다. 따라서 법률뿐만 아니라 명령도 법률이 정한 한도 내에서 형법의 법원이 된다.