제1절 법원 및 관할

1. 법원

가. 입법부

독일의 죄형법정주의에 따르면 형사적 금지와 처벌은 반드시 성문법에 의해야 한다. 형사법중 가장 주요한 법은 형법이지만, 형사책임에 관한 규정들은 다른 법률에서도 찾아볼 수 있다. 예를 들어 상사행위를 규제하는 법, 도로교통법, 위험약품 취급에 관한 법률 등이 그것이다. 이 법률들은 대개 특정 의무와 요구사항을 설정하고 한 두 단락을 더해 이러한 의무의 위반이 범죄가 됨을 설명한다. 독일은 연방제 하에서 연방정부가 형사 법률을 제정할 권한을 가지고 있다(기본법 제74조 제1항 제1호). 개별 주는 매우 한정적인 문제에 대해서만 형사 법률을 제정할 권한을 갖는다. 97)Thomas Weigend, Germany, in: Kevin Jon Heller/Markus D. Dubber(eds.), The Handbook of Comparative Criminal Law, 2011, 256면. 독일 형법의 역사는 1871년으로 거슬러 올라간다. 형사법의 통일은 1870년 수립된 신 독일제국이 추진했던 최초의 입법 프로젝트 중 하나였다. 신 형법은 프러시아 1851년 형법의 영향을 많이 받았다. 신 형법은 당시의 자유주의적 경향을 상당히 반영하였고 ‘고전주의적’, 즉 응보적 형벌에 대한 접근을 따랐다. 그 후로 형법은 수차례 개정되었지만, 기본구조는 변하지 않았다. 총칙의 주요 개정은 1975년에 있었고, 형사제재 규정도 자주 개정되어 1933년에는 안전 및 사회복귀 조치가 형벌에 추가되었다. 이어 1949년에 독일연방공화국의 새 헌법인 기본법에 의해 사형이 폐지되었고, 1975년에 형사제재의 교화적 기능이 강조된 개정이 있었다. 이 때, 단기구금보다는 벌금, 집행유예, 기타 비인신구속적 조치를 더 강조하였다. 최근 수십 년 동안 많은 범죄가 추가되어 보호법익이 확대되어 왔다. 환경보호, 정보보안, 원하지 않는 접촉(스토킹)과 허가 없는 녹음이나 녹화로부터 사생활의 보호 등이 그 예이다. 형법은 1998년 재 공포되었으나, 그 이후로도 몇 차례 더 개정되었다.98)Thomas Weigend, Germany, in: Kevin Jon Heller/Markus D. Dubber(eds.), The Handbook of Comparative Criminal Law, 2011, 253면.
독일 형법전(Strafgesetzbuch: StGB)은 우리나라와 마찬가지로 총칙(제1조에서 제79조b까지)과 각칙(제80조에서 제358조까지)으로 구성된다. 형법각칙은 특히 다양한 범죄구성요건, 즉 가벌적 행태의 상이한 유형에 대한 조건들을 담고 있고 법정형을 확정한다. 그러한 각칙 범죄구성요건의 예로서는 형법 제211조와 제212조의 살인죄구성요건, 형법 제223조 내지 제227조의 상해죄구성요건을 들 수 있다. 또한 각칙은 양형규정(예컨대 형법 제213조)과 같은 개별 범죄구성요건 또는 구성요건 그룹을 보충하는 규정 혹은 고소규정(예컨대 형법 제230조)을 담고 있다. 각칙은 본질적으로 보호법익에 따라 목차를 이룬다. 이 경우 국가와 그 조직에 대한 범죄가 앞쪽에 위치하고 이어서 일반에 대한 범죄, 그리고 개인에 대한 범죄가 뒤따른다. 다만 이러한 순서가 전체를 관통하는 어떠한 법칙에 따르는 것은 아니다.99)Uwe Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2017, § 7 Rn. 7. 형법총칙은 각칙의 구성요건들을 보충하는 규정을 담고 있고, 여기에는 예컨대 책임능력, 미수, 정당방위, 양형에 대한 규정이 있다. 즉, 총칙 규정은 각칙상 개별 구성요건의 공통된 부분을 “선취(vor die Klammer gezogen)”하여 규정하고 있다.100)Uwe Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2017, § 7 Rn. 8.