제1절 법원 및 관할
1. 법원(法源)
가. 개관
법률은 근대민주주의 태동과 더불어 법치국가의 틀이 공고해진 이래 일반적으로 ‘국가’에 의해 강제되는 규범이라는 특징을 가지고 있다. 형법이란 범죄(犯罪)와 형벌(刑罰)을 규정한 법규범의 총체로 정의된다. 이러한 넓은 의미에 있어서의 형법을 ‘실질적 의미의 형법’이라고 부르며, 현행 실정법 중에서 약 800개의 법률이 여기에 포함된다.133)三井誠/曽根武彦/瀬川晃, 入門刑事法［第6版], 有斐閣, 2017, 12면. 이에 비하여 좁은 의미에서 형법이라고 말할 때는 1907년에 제정된 일본의 현행 형법전(刑法典, 정식 법률명은 ‘刑法’임)을 의미하며, 이를 ‘형식적 의미의 형법’이라고 부를 수 있다.
일본의 경우 형법전 이외에 범죄와 형벌을 규정한 법규범은 여러 법률에 폭넓게 산재해있다. 우선 형법전에 포함되는 이른바 자연범을 보다 가중처벌하는 형사특별법 성격의 법률로서 ①「폭력행위 등의 처벌에 관한 법률(暴力行為等処罰二関スル法律)」(1925년 4월 10일 제정 법률 제60호), ②「도범 등의 방지 및 처분에 관한 법률(盗犯等ノ防止及処分二関スル法律)」(1930년 5월 22일 제정 법률 제9호), ③「항공기의 강취 등의 처벌에 관한 법률(航空機の強取等の処罰に関する法律)」(1970년 5월 18일 제정 법률 제68호), ④「인질에 의한 강요행위 등의 처벌에 관한 법률(人質による強要行為等の処罰に関する法律)」(1978년 5월 16일 제정 법률 제48호), ⑤「조직적인 범죄의 처벌 및 범죄수익의 규제 등에 관한 법률(組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律)」(1999년 8월 18일 제정 법률 제136호) 등이 있다.134)일본의 특별형법법규에 관한 연혁 및 보다 망라적인 법규 내역은 大塚仁/河上和雄/中山善房/古田佑紀(編), 大コンメンタール刑法 [第3版] 第1巻, 青林書院, 2015, 27∼29면. 또한, ⑥경미범죄에 대한 처벌법으로 형법전의 보충규범으로서의 성격을 지니는 「경범죄법(軽犯罪法)」(1948년 5월 1일 제정 법률 제39호)이 제정, 시행되고 있다.135)연혁적으로 보면, 일본의 구형법(1880년 제정)에서 위경죄에 해당하는 죄가 1907년의 현행형법 제정과 더불어 경찰범처벌령(1908년 內務省令 제16호)이 제정되었고, 이후 제2차 세계대전 패전 이후인 1948년에 경범죄법이 제정으로 이어졌다. 大塚仁/河上和雄/中山善房/古田佑紀(編), 大コンメンタール刑法 [第3版] 第1巻, 青林書院, 2015, 29면.
그리고 행정법 영역에 속하는 다수의 법률들은 행정행위의 이행을 확보하기 위한 수단으로서 의무위반자에 대해 형벌을 가하는 벌칙규정을 두고 있다. 형벌로서 행정단속목적을 달성하려는 이른바 행정범(行政犯) 내지 법정법(法定犯)이라 불리는 행정형법의 영역이다.136)三井誠/曽根武彦/瀬川晃, 入門刑事法 [第6版], 有斐閣, 2017, 12면. 이는 국가가 국민에게 특정한 의무이행을 요구하는 행정법 영역의 다수의 법률이 ‘실질적 의미의 형법’에 속한다는 것을 의미한다.
그리고 과거 법정범 내지 행정범으로 분류되는 범죄 중에서 최근 자연범(自然犯)의 성격이 강조되고 있는 범죄들에 대해 규율하는 특별법도 다수 꼽을 수 있다. ⑦「사람의 건강에 관련한 공해범죄의 처벌에 관한 법률(人の健康に係る公害犯罪の処罰に関する法律)」(1970년 12월 25일 제정 법률 제142호), ⑧「매춘방지법(売春防止法)」(1956년 5월 24일 제정 법률 제118호), ⑨「아동매춘, 아동포르노에 관련한 행위 등의 규제 및 처벌과 아동의 보호 등에 관한 법률(児童買春, 児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律)」(1999년 5월 26일 제정 법률 제52호), ⑩「배우자로부터의 폭력의 방지 및 피해자의 보호 등에 관한 법률(配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護等に関する法律)」(2001년 4월 13일 제정 법률 제31호), ⑪「아동학대의 방지 등에 관한 법률(児童虐待の防止等に関する法律)」(2000년 5월 2일 제정 법률 제82호), ⑫「마약 및 향정신약 단속법(麻薬及び向精神薬取締法)」(1953년 3월 17일 제정 법률 제14호), ⑬「대마단속법(大麻取締法)」(1948년 7월 10일 제정 법률 제124호), ⑭「각성제단속법(覚せい剤取締法)」(1951년 6월 30일 제정 법률 제252호), ⑮「국제적인 협력 하에 규제 약물에 관련한 부정행위를 조장하는 행위 등의 방지를 도모하기 위한 마약 및 향정신약 단속법 등의 특례 등에 관한 법률(国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律)」(1991년 10월 5일 제정 법률 제94호), ⑯「약물사용 등의 죄를 범한 자에 대한 형의 일부의 집행유예에 관한 법률(薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律)」(2013년 6월 19일 제정 법률 제50호), ⑰「자동차의 운전에 의해 사람을 사상시킨 행위 등의 처벌에 관한 법률(自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律)」(2013년 11월 27일 제정 법률 제86호) 등이 그것이다.137)大塚仁/河上和雄/中山善房/古田佑紀(編), 大コンメンタール刑法 [第3版] 第1巻, 青林書院, 2015, 28면.
한편, 성인의 범죄와 구분하여 소년의 범죄와 비행에 대하여는 형사실체법 및 형사절차법의 측면에서 특별법으로서 소년법이 있다. 동법은 1948년에 제정되어 이른바 국친사상(國親思想)을 바탕으로 소년의 건전한 육성을 도모하는 것을 목적으로 하고 있는바, 제정 반세기에 즈음한 2000년에 대폭적인 개정이 단행되었다. 소년범의 흉폭화 경향과 피해자의 권리운동 고조 등의 사회적 분위기와 맞물려 단행되었던 위 개정의 주된 내용은 (1)소년심판의 사실인정의 적정화 방안으로서 ①소년심판에의 합의제 도입, ②가정재판소가 검사관여 결정을 할 수 있도록 한 점, ③관호조치(觀護措置) 기간의 연장, (2)피해자에의 배려의 충실 방안으로서 ④피해자등의 의견 청취, ⑤피해자통지제도, ⑥기록이 열람･등사, (3)형사처분의 재정비 방안으로서 ⑦형사처분연령의 하향 조정, ⑧법원선의주의의 수정으로서 일정한 중대범죄에 대한 검사송치의 원칙화, ⑨무기형의 선택을 가능하게 한 점 등으로 요약된다.138)2000년도 소년법 개정에 대한 비판적 검토로서는 葛野尋之(編), 「改正」少年法を顕彰する―事件とケースから読み解く―, 日本評論社, 2004. 2000년도의 소년법 개정은 주로 범죄소년에 대한 처우가 주된 대상이었는바, 이후 2007년에는 이른바 촉법소년(일본소년법 제3조 1항 2호)과 우범소년(동 3호)에 대한 개정으로서 촉법소년에 대한 조사권한의 명확화, 강제조사제도의 도입 등이 이루어졌다. 또한 2008년에는 종래 인정되지 않았던 피해자나 위족의 방청을 인정하는 개정이 이루어졌고, 최근 2014년의 개정에서는 국선보조인제도 및 검사관여제도의 대상사건 확대 등이 단행되었다.139)일본소년법의 개정 연혁 등에 관한 자세한 내용은 田宮裕/廣瀬建二, 注釋少年法 [第４版], 有斐閣, 2017; 川出敏裕, 少年法, 有斐閣, 2015.