제1절 기수 전 범죄

1. 개관

영국법에서 기수 전 범죄(inchoate offences)란, 피고인이 범행을 시도한 상황에서 범행이 막 시작되었거나 더 이상 발전하지 않은 경우에 피고인의 책임을 다투는 개념이다. 처벌근거에 있어 책임의 범위가 지나치게 넓어진다는 비판이 제기되었으나, 주로 구체적인 해악의 실현 이전에 개입이나 방지가 허용된다는 점에서 정당화되었다. 예를 들어 성적 목적을 달성하기 위해 아동을 ‘그루밍’하는 행위,7) Sexual Offences Act 2003 s. 15. 사기에 이용하기 위해 기사를 만들거나 제공하는 행위8) Fraud Act 2006 s. 7. 등에 있어 아동에 대한 성범죄나 사기 피해가 발생하기 전에 이를 미수 또는 음모의 죄로 기소할 수 있는 데에서 그 실익이 인정될 수 있다.9) Jeremy Horder, Ashworth’s Principles of Criminal Law, 8th ed., Oxford University Press, 2016, 470~471면.

종래 커먼로에서는 미수, 음모, 선동의 죄(incitement)가 기수 전 범죄에 해당하였다. 미수는 범죄를 저지르려는 고의를 가지고 단순한 준비 이상의 행위를 한 것이며, 음모는 두 명 이상의 음모자들이 범죄에 이르는 일련의 행위에 가담하기로 합의한 것을 의미한다. 각각 단순한 준비 이상의 행위와 합의가 그 핵심표지이다. 그리고 선동은 제3자로 하여금 범죄를 저지르도록 조장하거나 설득하는 행위이며, 그 사람과 성공적으로 의사소통한 시점에 범죄가 성립하였다.

미수와 음모가 일찍이 성문법상 범죄로 편입된 것과 달리, 커먼로상 범죄로 남아있던 선동죄는 「2007년 강력범죄법(Serious Crime Act 2007)」에서 폐지되어 교사(encouraging)·방조(assisting)로 대체되었다. 10) Serious Crime Act 2007 s. 59, Part 2. 커먼로상 선동죄의 경우 피고인이 제3자와의 의사소통 없이 교사하여 제3자가 실제 범죄를 저지르지 않았다면 처벌될 수 없었으나, 신설된 교사․방조의 경우 그 같은 경우에도 피고인을 처벌할 수 있도록 교사의 범위가 확장되었다. 교사․방조는 사실상 공범(complicity)의 기수 전 범죄에 해당하므로 11) Jonathan Herring, Criminal Law: Text, Cases and Materials, 8th ed., Oxford University Press, 2018, 772면.여기에서는 커먼로상 교사, 미수, 음모를 차례로 다루며, 후술하는 공범의 법리에서 교사․방조의 죄가 함께 언급될 것이다.