제3절 범죄성립요건
1. 범죄체계
가. 범죄의 개념
어떠한 종류의 행위가 범죄로 여겨져야 하는지 여부는 살고 있는 세계가 어떤 곳인지에 달려 있으며 정치적, 사회적 요소들에 대한 대응으로서 시대에 따라 변화될 수 있다.88)Jonathan Herring, Criminal Law: Text, Cases and Materials: Text, Cases and Materials, 8th ed., Oxford University Press, 2018, 3면. 시공간을 초월하여 일관되게 규정되는 범죄의 단일한 정의는 없지만, 대략 다음과 같이 도덕적 의미의 범죄와 절차상 의미의 범죄 크게 두 가지 범주로 나누어 생각해 볼 수 있다.89)Lindsay Farmer, Definition of Crime, in Peter Cane and Joanne Conaghan(eds) The New Oxford Companion to Law, Oxford University Press, 2008, 263-264면; Grant Lamond, What is a Crime?, Oxford Journal of Legal Studies 27(4), 2007, 611-620면. 도덕적 범죄라 함은 국가가 처벌하는 행위들이 공유하는 내재적 특질로서의 본질적 악(mala in se)이 있(어야 한)다는 주장에 근거한 것이다. 이러한 특질은 행위 자체에서 원래 추구되는 것으로 법은 이러한 그릇된 특질을 단순히 식별/인지하는 것일 뿐이라는 것이다. 이러한 접근법의 약점은 법규에 의해 범죄로 규정된 과속이나 출생 미신고 등과 같이 도덕적으로 중립적으로 보이는 특정 행위들(mala prohibita)90)mala prohibita 는 법률과 별개로 그 자체로 잘못된 행위는 아니지만, 법적으로 구조화된 관행이라는 특정 조건 하에서만 잘못된 것으로 간주되는 행위이며, 이러한 행위를 처벌하기 위해서는 별도의 근거로 도덕적 정치적 공동체의 합의와 계약을 필요로 한다. Susan Dimock, Contractarian Criminal Law Thoery and Mala Prohibita Offences, in R.A.Duff et al.(eds) Criminalization, Oxford University Press, 2014, 153면.은 범죄 개념에서 빠지게 될 수 있다는 데 있다. 반면 절차적 범죄는 범죄를 형사절차에서 기소되고 처벌될 행위로 규정하는 순수하게 형식적인 범죄 정의로서, 범죄의 속성은 공공에 끼친 해악 때문이 아니라, 공공이 처벌을 책임져야 하는 해악이기 때문에 공공의 악(public wrongs)이라고 이해하는 것이다.91)Glanville Williams, The Definition of Crime, Current Legal Problems 8(1), 1955, 107-108면. 범죄를 후자와 같은 개념으로 이해할 경우 형사절차에 많은 규제 범죄들까지 포함시키는 것으로 확장된 현대 형사법의 현실을 좀 더 정확하게 반영한 것으로 볼 수도 있다.