제5절 범죄의 주관적 요소

1. 일반이론

가. Mens Rea의 개념

형사책임이 성립되기 위해서는 피의자의 범죄에 대한 주관적 요소(mens rea)와 더불어 객관적 행위요소(actus reus)가 동시에 존재할 것이 요구되는 바,208)R v Pembliton [1874] LR2 CCR 119. 앞에서 살펴 본 actus reus가 범죄의 외부적 행위 요소를 의미하는 것이라면, mens rea는 내부적 주관적 요소인 범의(guilty mind)를 의미하는 것이다. 다양한 범죄들은 각기 다른 mens rea를 요구하는데, 예컨대 살인죄에서 요구하는 mens rea는 죽이려는 의도나 신체에 중상해를 입히려는 의도라면, 구타(battery)죄의 mens rea는 무력을 행사하려는 의도(intention)나 무력행사에 대한 무모함(recklessness)이다.

1) Mens Rea의 역할

범죄는 잘못된 행위를 처벌하기 위해 만들어진 것이다. 이러한 측면에서 볼 때 만약 범죄가 오직 피고의 행위에만 초점을 맞춘다면, 오히려 무딘 무기가 될 것이다. Actus reus 요소들은 유해한 행위나 결과들을 정의하지만 이러한 해악이나 손해의 발생만으로 피의자를 처벌하고 범죄자로 낙인찍는 것을 정당화시킬 수는 없다. 주관적 요소인 mens rea 요건이 없다면, 비난받을 책임 없는 자들이 형사처벌을 받게 될지도 모르는 위험에 처하게 될 것이다. 범죄 피해발생을 예방하는 것 뿐만 아니라 이미 발생한 범죄에 대한 형사책임을 적정하게 배분하는 것 또한 형법의 중요한 역할이기 때문이다. 예컨대 피의자가 사망의 결과를 의도하고 피해자를 총으로 쏜 경우와, 피의자가 과녁판을 향해 총을 쏘았으나 피의자가 모르는 사이에 과녁판 뒤에 숨어 있던 피해자가 맞아 사망한 경우, 둘 다 불법적으로 타인의 사망을 야기했다는 점에서 범죄의 객관적 행위 요소인 actus reus를 충족시키지만, 행위 당시 피의자의 마음 상태가 달랐다는 점에서 이러한 결과에 대한 반응 또한 달라지게 된다는 것이다.209)John Child/David Ormerod, Smith, Hogan, & Ormerod’s Essentials of Criminal Law, 2nd ed., Oxford University Press, 2017, 85면. 이러한 다양한 마음 상태를 묘사하기 위해 커먼로는 뒤에서 살펴 볼 고의, 지식(인식), 믿음, 무모함, 과실, 부정직 등, 다양한 유형의 mens rea 개념들을 발전시켜 왔다.

2) 주관적/객관적 의미210)John Child/David Ormerod, Smith, Hogan, & Ormerod’s Essentials of Criminal Law, 2nd ed., Oxford University Press, 2017, 83-84면.

‘주관적’이라는 표현은 피의자의 마음 속 mens rea 요건을 가리킬 때 사용된다. 예컨대 형사상 손괴는 mens rea 요건으로 손괴라는 피해를 야기한 데 대한 무모함(recklessness)을 요한다.211)Criminal Damage Act 1971, section 1. 이 요건을 충족시키기 위해서는 검찰은 피의자가 손해를 초래할지도 모르는 위험을 개인적으로 예견했다는 것을 입증하여야만 하며, 피의자가 예견했다거나 또는 합리적인 사람이라면 예견했을 것이라는 것을 입증하는 것만으로는 충분하지 않다. mens rea의 주관적 의미가 행위 당시 피의자의 마음 상태는 무엇인가 하는 것이라면, 객관적 의미는 행위 당시 피의자의 마음 상태가 어땠어야 하는가의 문제이다. 예컨대 어떤 범죄들은 피의자가 과실로 태만했을 것을 요구한다. 과실은 mean rea의 상태지만, 피의자의 마음 상태에 초점을 두고 있지 않다. 오히려 과실을 입증하려면 검찰은 피의자의 행위가 동일한 처지에 놓인 합리적인 사람에게 기대되는 기준에 미치지 못한다는 것을 입증해야 한다. 따라서 객관적 의미의 mens rea에서 합리적인 사람에게 명백한 사실은 결정적이며, 피의자가 실제로 예견했는지 아닌지 여부에 대한 고려가 필요 없이 범죄 요건을 충족시키게 된다. 반면 주관적 의미의 mens rea에 있어서는 합리적인 사람에게 명백했으리라는 사실이 피의자도 예견했을 것이라고 배심원이 생각하게 만들 수 있는 증거는 될 수 있지만, 만약 배심원들이 행위 당시에 피의자가 예견하지 못했다고 판단한다면 범죄의 요건은 충족되지 못한다.