제6절 형사책임 배제사유

1. 서설

가. 항변(Defence)의 개념

우리 형법은 구성요건에 해당하는 행위를 한 경우에 이의 위법성과 책임을 조각시키기 위한 사유로서 각각 정당화사유와 면책사유를 인정하고 있다. 이러한 구분은 독일이나 일본과 같이 범죄체계론을 취하고 있는 국가에서 공통적으로 찾아볼 수 있는 구분이라고 할 수 있다. 하지만 영국은 대륙법 형법체계를 따르고 있지 않으므로 정당화사유와 면책사유의 엄격한 구분이 확립되어 있지 않고 양자를 혼합하여 항변(Defence)이라는 표현을 사용하면서, 피고인이 자신이 행한 범죄의 책임을 면하기 위하여 주장하는 사유들로 파악하고 있다. 물론 영국도 ‘Defence’를 유개념으로 보고 이에 대한 종개념으로서 ‘Justification’과 ‘Excuse’ 양자를 놓고 상호 구분의 필요성에 대한 논의가 이루어져 왔으나 이러한 구분이 완전히 확립된 것으로 보기는 어려우며, 대부분의 문헌에서 ‘Defence’라는 표제 하에 우리의 정당화사유와 면책사유를 병렬적으로 열거하여 설명하고 있다. 다만, 이하에서 살펴보겠지만 강학상 ‘Justification’은 우리의 정당화사유, ‘Excuse’는 우리의 책임조각사유에 해당하는 개념으로 사용하고 있음을 알 수 있다.

항변사유가 성립한다고 해서 자신의 범죄 책임이 언제나 완전히, 전부 면책되는 것은 아니다. 영국의 항변사유 중에는 부분적으로 인정되는 경우도 있다. 예컨대, 통제상실(Loss of control)을 이유로 모살(murder) 의 성립은 부정되나, 고살(manslaughter)로 감경되는 경우이다.586)Jonathan Herring, Criminal Law: Text, Cases and Materials, 8th ed., Oxford Univ. Press, 2018, 682-683면. 그리고 피고인이 인종차별적인 모욕을 당하여 상대방을 폭행한 경우, (통제 상실이 살인죄에 대해서만 인정되는 항변임을 감안하면) 상대방의 도발행위가 항변에 이르지는 못하겠지만, 일반적인 폭행죄의 형 보다는 낮은 형을 선고받게 되기도 한다.587)Jonathan Herring, Criminal Law: Text, Cases and Materials, 8th ed., Oxford Univ. Press, 2018, 683면. 이와 같이 영국의 항변사유는 우리의 형사책임배제사유와 유사하면서도 일정한 차이점을 엿볼 수 있는데 개별적인 항변사유에 대한 내용들은 해당부분에서 살펴보도록 하겠다.