제1절 증거

1. 개관

증거란 법원과 배심원단이 범행이 발생했는지 여부를 결정할 수 있도록 주어진 정보이며, 법원 또는 배심원이 판단해야 할 사실관계에 관한 진실 또는 진실의 개연성을 입증하는 경향이 있다.1)Home Office, Immigration Enforcement, Evidence in criminal investigations, Ver. 5.0, Home Office, 2020, 5면. 따라서 증거는 일반적 용어로 하면, 쟁점상 판단되어야 할 사실적 명제에 대한 사실심리자의 믿음을 변화시킬 가능성이 있는 모든 자료라고 정의될 수 있으며, 좀 더 공식적인 용어로는 다음과 같이 정의될 수 있을 것이다. (1) 증거가 참이고, (2) 증거가 가설을 필요로 하지 않으며, (3) 증거에 대한 가설의 개연성이 상당하고, (4) 가설과 증거 사이의 설명적 연결 가능성이 상당할 경우에 한해서만 증거는 가설에 대한 잠재적 증거가 될 수 있다. 이 정의는 가설을 입증하는 데 있어서 증거의 논리적 역할을 분명히 하고 있다.2)Richard Glover/Peter Murphy, Murphy on Evidence, 13th ed. Oxford University Press, 2013, 2면. 일부 증거법칙은 더 오래전부터 존재해 왔지만, 영국에서 커먼로상 증거법칙은 18세기에 본격적으로 형성되기 시작되었다. 영국에서 촘촘한 증거 규칙이 발전하게 된 것은 특정한 역사적 상황과도 연관이 있는데, 이 중에서도 가장 큰 영향을 미친 것은 민간인들로 구성되는 배심재판의 확산, 증거 조작과 위증에 대한 공포, 18-19세기의 가혹한 형사사법의 영향이라고 할 수 있다.3)Richard Glover/Peter Murphy, Murphy on Evidence, 13th ed. Oxford University Press, 2013, 5-7면.

18세기 당시 증거법상 유일한 일반 원칙으로 여겨지던 것은, 사건의 성격이 허용하는 가장 최선의 증거를 제출해야 한다는 최우량 증거법칙(The Best Evidence Rule)이었다.4)Richard Glover/Peter Murphy, Murphy on Evidence, 13th ed. Oxford University Press, 2013, 5면. 나중에 다시 살펴 보겠지만 오늘날 최우량 증거법칙은 서면, 기록, 사진 등의 증거와 관련하여 원본이 멸실되거나 취득불가한 상황이 아닌 한, 원본을 증거로 제출하여야 한다는 의미로 사용되고 있다. 그 이후 최우량 증거법칙은 관련성 개념으로 대체되었지만, 여러 비판에도 불구하고 여전히 사법적 추론 체계의 기초로 남아 있다. 관련성 개념은 19세기에 개발된 것으로, 어떤 증거가 입증을 요하는 어떤 사안에 대하여 논리적으로 입증하거나 반증이 되는 경우 그 증거는 당해 사건과 관련성이 있다고 본다.5)DPP v Killbourne [1973] AC 729. 즉, 증거가 필요한 사안의 개연성을 어느 정도 높여주는 증거이기만 하면 관련성 있는 증거가 되기에 충분하다.