국문요약 11

Ⅰ. 서론 17
1. 연구의 배경 및 목적 17
2. 연구의 방법 및 범위 18
Ⅱ 형법상 미수의 가벌성에 대한 경제적 접근 21
1. 미수에 대한 형사적 제재의 정당성 21
가. 형법상 미수의 의의 21
나. 유형별 미수의 법경제학적 의의 22
(1) 장애미수 23
(2) 중지미수 26
(3) 불능미수 28
다. 법경제적 분석을 위한 직관적 접근 32
2. 형법상 미수의 가벌성 문제에 관한 경제 분석 35
가. 서 35
나. 최적 범죄억지를 위한 분석 모델 36
다. 미수에 대한 가벌성의 정당성 문제 38
(1) 사법당국의 가해 관련 정보가 완전할 경우 38
(2) 현실의 문제: 사법당국의 가해관련 정보의 부족 40
(3) 미수에 대한 형사적 제재의 효과 41
(4) 기수범 처벌의 보완재로서의 미수에 대한 형사적 제재 42
(5) 미수 가벌성 요건으로서의 형법상 고의 42
라. 미수범 처벌수준에 관한 경제학적 검토 43
마. 형사정책에 주는 시사 45
3. 피해자 주의 모델 46
가. 서 46
나. 형사범죄 피해자의 주의 유인 47
다. 피해자의 주의수준과 미수 범죄와의 관계 49
라. 소결 51
4. 소결 51
Ⅲ. 형법상 고의에 대한 경제학적 해석 57
1. 서 57
2. 형법상 고의의 의의 58
3. 직관적 관점에서의 경제적 검토 61
4. 고의에 대한 경제학적 해석 64
5. 소결 72
Ⅳ. 형법상 인과관계에 관한 경제학적 접근 77
1. 문제의 제기 77
2. 형법상 인과관계의 의의와 해설 78
가. 인과관계의 의의 78
나. 인과관계에 관한 학설 79
3. 법경제학적 관점에서의 조건설과 상당인과관계설 80
가. 조건설(사실적 인과관계) 80
나. 상당인과관계설(법률적 인과관계) 83
다. 인과관계에 대한 경제이론적 표현 수단 87
4. 소결 89
Ⅴ. 형법상 책임능력에 대한 법경제학적 접근 95
1. 문제의 제기 95
2. 책임 능력에 대한 법적 의의 96
3. 책임능력 규정에 대한 경제학적 평가와 면책제한의 경우 101
4. 소결: 형사 정책적 제안 106
Ⅵ. 결 론 109

참고문헌 113

Abstract 115

최근 법의 경제분석, 즉 법경제학의 비약적인 발전에도 불구하고 지금까지 형법상의 고의와 인과관계 등 형법상 구성요건과 미수의 문제는 경제학자들의 큰 관심을 받지 못했다. 왜냐하면 형법상 구성요건은 지극히 규범적인 판단의 영역이라고 인식되어 왔고, 보다 근본적으로는 법경제학이 비약적으로 복잡해지고 발달한 (형)법 도그마틱을 분석할 만큼 아직 성장하지 못한 이유 때문일 것이다. 하지만, 다른 법적 분야와 마찬가지로 형사법에 대한 법경제학적 접근이 지속적으로 시도되고 있는 만큼, 이러한 형법상 구성요건들에 대한 경제적 의의 내지 해석의 중요성이 점차 중요해지고 있다는 게 필자들의 생각이다. 구체적인 (형)법 도그마틱에 대한 분석이 체계적으로 이루어지지 못한다면 그만큼 법경제학의 실천성에 대한 비판에서 여전히 자유롭지 못하다는 방증일 것이라는 자기반성을 할 수 밖에 없다. 이러한 문제의식과 배경을 바탕으로 본 연구는 미수, 고의, 인과관계, 책임능력 등 형법상 구성 요건들을 경제학적 관점에서 해석하고 분석한다.
 
형법상 미수에 대해서는 장애미수, 중지미수 및 불능미수 등 각각의 미수의 유형을 법경제학적 관점에서 검토하고 형법 제25조 등 현행법상 미수범에 대한 형사적 제재와 형의 감경 규정의 정당성 문제를 직관적 관점에서 경제 이론적으로 살펴보았다.
 
이어 미수에 대한 가벌성의 정당성 문제와 미수범 처벌수준에 관해 최적 범죄 억제라는 형사정책목표를 바탕으로 법경제학적으로 고찰하였다. 즉 최적 범죄 억제를 위한 기본적 분석 모델을 설정한 후에, 사법당국의 가해 관련 정보가 완전할 경우와 그렇지 않은 현실적 경우에 있어 미수에 대한 가벌성의 정당성 문제를 각각 살펴보았다. 이어 미수에 대한 형사적 제재의 효과와 기수범 처벌의 보완재로서의 미수에 대한 형사적 제재의 문제, 미수 가벌성의 요건으로서의 형법상 고의의 문제를 검토하였다. 덧붙여, 경제이론적 관점에서 미수범 처벌수준에 관해 소박한 이해를 도모해 보았다.
 
덧붙여, 범죄행위에 대한 처벌의 정당성 문제나 처벌의 강도에 관한 논의를 함에 있어서 형사범죄의 가해자뿐 아니라 피해자의 행위와 주의수준까지 검토 대상으로 삼아 논의를 이끌어보았다. 즉 형사범죄 피해자의 주의 유인에 관해 살펴보고, 피해자의 주의수준과 미수범죄와의 관계에 관해 검토하였다.
 
이러한 분석 결과 다음과 같은 몇 가지 시사점을 얻을 수 있다.
 
첫째, 기수범에 대한 형사적 제재만으로는 최적범죄 억제라는 사회적 목표를 달성할 수 없으며, 미수에 대한 형사적 제재수단을 보완적으로 사용함으로써, 이러한 목표의 달성이 가능할 수 있다는 점을 경제적 관점에서도 확인할 수 있다.
 
둘째, 기대손해수준이 미미하거나 비교적 낮은 경우에는 미수에 대한 처벌이 수반되지 않더라도 최적범죄 억제라는 형사정책의 목표를 달성할 수 있는 반면,
 
셋째, 기대손해수준이 매우 높은 여건에서는 가해행위에 대한 처벌과 더불어 미수행위에 대한 처벌이 수반되어야 최적범죄 억제의 목표를 달성할 수 있음을 알 수 있다.
 
넷째, 중지미수와 초기단계인 장애미수의 경우 많은 경우 기수범죄에 비해 가해행위에 따른 손해발생가능성이 상대적으로 낮으며, 따라서 만일 제재가 요구되는 경우라면 기수범에 비해 낮은 수준의 형사적 제재가 과해져야 함을 알 수 있다.
 
덧붙여, 범죄행위 피해자의 주의 측면에서 미수범에 대한 문제를 검토하였다. 즉 ‘범죄의 총사회적비용 최소화’라는 정책목표 아래 어떤 경우가 피해자의 최적 주의 유인인지 살펴보고, 피해자의 주의수준과 미수 범죄와의 상관관계를 분석하였다. 이어 형사법 내지 형사정책이 이러한 잠재적 피해자의 주의를 이끌어내는 유인책이 됨을 살펴보았다.
 
이어서, 고의와 인과관계 그리고 책임능력 등 주요 형법의 구성요건에 관해 법경제학적 관점에서 살펴보았다.
 
우선 형법상 고의의 의의를 바탕으로 기존의 문헌을 참고하여 경제적 관점에서 해석하였다. 즉 객관적 고성요건의 실현에 대한 인식과 이를 실현하기 위한 의사로 정의되는 형법상 고의의 문제를 불법행위법상 사고와 비교하여 살펴보고, 범죄 억제의 관점과 무력화의 관점에서 경제적으로 검토하였다.
 
이어서, 주로 조건설과 상당인과관계설에 기초하여 형법상 인과관계의 문제를 경제이론적 관점에서 살펴보았다. 조건설이 따른 사실적 인과관계의 기준에 더하여 특정 행위로부터 특정 결과가 발생할 만하다고 보는 “상당한 원인”인 경우에만 형사법적 인과관계가 인정되는 학설 등에 관한 사항을 검토하였다. 덧붙여 이러한 상당성 인과관계 기준의 문제에 대한 비판이 제기되고 있으며 보다 구체적이면서도 명료한 인과관계의 판단 기준을 정립하려는 법이론적 노력이 있음을 기술하였다.
 
끝으로, 형법상의 책임능력에 관한 태도가 최적 범죄 억제적 관점에서뿐 아니라 범죄의 무력화 관점에서도 정당화될 수 있음을 경제학적 관점에서 직관적으로 통찰해 보았다.
 
이상의 법경제학적 검토는 형법상 주요 이념, 요건 및 원리 등에 대한 경제학적 토대 및 이론의 체계화를 위한 목적으로 수행되었다. 하지만, 여러 현실적인 제약상 미수의 문제를 제외한 고의, 인과관계, 책임능력에 관해서는 해당 이념과 요건, 원리 등에 대한 구체적인 검토를 하지 못하였다. 이 점은 향후 후속연구를 통해 보완되었으면 한다.