국문요약 11

제1장 서 론 17

제1절 연구 목적 17
제2절 연구 방법 18
제3절 연구 범위 20

제2장 역사적 전개 개관 및 기본적 특징 23

제1절 역사적 전개 개관 23
1. 당사자주의 소송구조 23
가. 영 국 23
나. 미 국 25
2. 직권주의 소송구조 26
가. 독 일 26
나. 프랑스 29
3. 소 결 32
제2절 기본적 특징 33
1. 소송의 목적 33
가. 당사자주의 소송구조 33
나. 직권주의 소송구조 35
2. 소송의 주도 36
가. 당사자주의 소송구조 36
나. 직권주의 소송구조 38
3. 소 결 39

제3장 소송절차 및 제도 41

제1절 소송절차 개관 41
1. 당사자주의 소송구조 41
가. 영 국 41
나. 미 국 44
2. 직권주의 소송구조 50
가. 독 일 50
나. 프랑스 54
제2절 개별 소송절차 및 제도 61
1. 수 사 61
가. 수사목적과 수사주체 61
나. 수사의 범위: 피의자신문제도를 중심으로 65
다. 소 결 70
2. 공소제기 71
가. 당사자주의 소송구조 71
나. 직권주의 소송구조 73
다. 소 결 74
3. 유죄답변협상제도(Plea bargaining) 75
가. 당사자주의 소송구조 75
나. 직권주의 소송구조 77
다. 소 결 79
4. 비직업법관의 사법참여 80
가. 당사자주의 소송구조 80
나. 직권주의 소송구조 84
다. 소 결 86

제4장 증거법 89

제1절 거증책임, 입증부담, 무죄추정원칙, in dubio pro reo
(의심스러울 때는 피고인의 이익으로) 원칙 89
1. 당사자주의 소송구조 89
가. 영 국 90
나. 미 국 91
2. 직권주의 소송구조 93
가. 독 일 93
나. 프랑스 94
3. 소 결 95
제2절 위법수집증거의 허용성(증거능력) 96
1. 당사자주의 소송구조 97
가. 영 국 97
나. 미 국 99
2. 직권주의 소송구조 103
가. 독 일 103
나. 프랑스 107
3. 소 결 108

제5장 소송참여자의 지위․권한 111

제1절 법 관 112
1. 당사자주의 소송구조 112
2. 직권주의 소송구조 114
제2절 검 사 114
1. 당사자주의 소송구조 114
가. 영 국 115
나. 미 국 116
2. 직권주의 소송구조 118
가. 프랑스 118
나. 독 일 120
제3절 피고인 122
1. 당사자주의 소송구조 122
2. 직권주의 소송구조 123
제4절 변호인 125
1. 당사자주의 소송구조 125
가. 영 국 126
나. 미 국 127
2. 직권주의 소송구조 129
가. 독 일 129
나. 프랑스 130
제5절 소 결 131

제6장 종합적 비교 및 우리나라 소송구조에 대한 평가 133

제1절 당사자주의 소송구조와 직권주의 소송구조의 종합적 비교 133
제2절 우리나라 소송구조에 대한 평가 137
1. 현행 형사소송법과 소송구조 137
가. 당사자주의 소송구조론 137
나. 직권주의 소송구조론 138
다. 소 결 138
2. 형사절차 관련 제․개정법률안(최근 개정법률 포함)과
소송구조 140
가. 국선변호제도의 확대 140
나. 국민의 형사재판참여 141
다. 공판중심주의 확립을 위한 형사절차 개선 142

제7장 결 론 145

참고문헌 147

영문요약 153

1. 역사적 전개 개관 및 기본적 특징
 
당사자주의 소송구조와 직권주의 소송구조의 역사적 전개를 살펴보면, 원시시대에는 영국과 독일, 프랑스 모두 당사자주의적 소송절차를 취한 점에서 공통점을 갖는다. 중세 전후로 독일과 프랑스가 로마법의 영향(규문주의, 직권주의)을 많이 받은 반면, 영국은 지리적 위치로 인해 당사자주의적 소송절차를 계속 유지․발전시킴으로써 양 소송구조가 차이점을 갖게 된다. 이후 프랑스 혁명을 전후하여 배심제 등 영국의 제도가 독일, 프랑스에 영향을 주었지만, 이전의 규문주의적 절차를 완전히 탈피하지 않고 있으며, 범죄의 공적취급으로 인해 법원의 역할이 중대하다는 점에서 영미법계와 계속해서 차이를 보인다. 근대 이후 대륙법계 역시 피고인의 방어권(인권)보장을 위한 영미제도들을 수입함으로써, 이와 관련해서는 양 법제간에 큰 차이가 없다.
다음으로 양 소송구조의 기본적 특징을 살펴보면, 우선 소송의 목적과 관련하여 영미법계에서는 범죄가 사인간의 분쟁이며, 이를 해결하는 것이 형사소송의 목적이라는 인식이 강하다. 반면 대륙법계에서는 범죄란 사회유해적 행위로서 그 처벌을 통한 법적 안정성 및 정의의 추구를 형사소송의 목적으로 삼는다는 점에서 차이가 있다. 양 법제 모두 적정절차를 추구한다는 점에서는 공통적이다. 소송의 주도라는 관점에서 살펴보면, 영미법계는 양 당사자가 소송을 주도하며, 소송물의 처분권한도 인정된다. 그러나 대륙법계에서는 법원이 직권적으로 소송을 주도하며, 피고인이나 검사에게 소송물의 처분권한을 인정하지 않는다는 점에서 차이가 있다.
 
2. 소송절차 및 제도
 
개별 소송절차 및 제도의 차이를 차례로 살펴보면, 우선 수사의 경우, 영미국가에서 수사는 기소 및 공소유지를 통한 피고인의 유죄판결을 목적으로 삼는 반면, 독일과 프랑스에서는 실체적 진실발견을 위한 법원의 조사활동을 돕는 것을 목적으로 하며, 따라서 피고인에게 유리한 사실에 대한 수사 역시 적극적으로 한다는 점에서 차이가 있다. 수사의 범위에 있어서는 기본적으로는 차이가 없다. 하지만 영미법계에서 피의자 신문의 주체는 경찰로 한정되어 있으며, 피의자 입건을 위해 필요한 자백을 얻는 데에 그 중점이 있는 반면, 대륙법계에서는 경찰뿐 아니라 검사나 수사판사에게도 피의자 신문이 인정된다. 영미법계에서의 피의자신문은 원칙적으로 임의성을 띠는 반면, 대륙법계에서는 피의자에게 수인의무가 인정된다는 점에서 차이가 있지만, 진술거부권이나 변호인선임권과 같은 인권법적 보장을 위한 제도적 마련에는 상호간에 차이가 없다.
다음으로 공소제기에 있어, 영국은 사적소추제도를 원칙으로 하고 있지만(미국의 경우 대배심에 의한 소추), 독일과 프랑스는 국가소추를 원칙으로 한다는 점에서 차이가 있다. 그러나 독일과 프랑스 역시 부분적으로 사인소추를 인정한다는 점에서 공통점을 갖으며, 사적소추제도를 원칙으로 천명하고 있는 영국에서도 검사소추제도를 입법화한 것을 볼 때, 공소제기면에서는 양 소송구조 간에 큰 차이가 없는 것으로 평가된다.
유죄답변협상제도의 경우, 본래적으로 당사자처분권을 인정하는 영미법계에서 시작되었지만, 오늘날 독일과 프랑스에서도 사법의 효율성을 위해 공식적이든 비공식적이든 일부 운용되고 있다는 점에서 점차 차이가 없어지고 있다.
비직업법관의 사법참여에 있어서, 양 소송구조 모두 비직업법관의 사법참여를 제도적으로 보장하고 있다. 영미법계에서는 전원 민간인으로 구성된 배심원이 전적으로 사실판단을 하는 반면, 대륙법계에서는 직업법관과 민간인(참심원)으로 구성된 참심재판에서 사실판단뿐 아니라 법률판단을 한다는 점에서 차이가 있다. 영미에서는 피고인이 배심재판을 받을 권리를 포기할 수 있지만, 독일과 프랑스에서는 참심재판에 대한 포기권한이 없다는 점에서 차이가 있다.
 
3. 증거법
 
우선 거증책임과 관련하여, 영미 소송구조에서는 소송을 주도할 권한이 있는 당사자에게 거증책임이 인정되며, 원칙적으로 원고인 소추인측이 입증책임을 부담한다. 직권주의 소송구조에서는 실체적 진실의 발견이 법원의 책무이므로 원칙적으로 검사나 피고인에게 거증책임이 없다고 보는 것이 다수 견해이지만, in dubio pro reo 원칙에 따라 증명불능의 불이익을 검사나 피고인 어느 일방에게 귀속시키므로 거증책임을 인정하는 견해와 그 결론에 있어 실질적 차이는 없다. 양 소송구조 모두 무죄추정원칙을 인정하고 있으므로, 소추인의 입증부담이 크다는 점에서 공통점을 갖는다.
다음으로 위법수집증거의 허용성(증거능력) 관련 내용을 살펴보면, 양 소송구조 모두 증거재판주의의 토대 위에서 피고인의 인권보장과 적정절차의 실현을 위하여 위법하게 수집된 증거에 대해서 증거능력을 제한하고 있다. 배심제를 갖고 있는 영미법에서는 증거의 법정현출을 규제하는 제도로서 증거의 허용성 문제로 논의되고 있는 반면, 대륙법에서는 사실인정의 자료로서의 자격 부여의 문제(증거능력)로서 접근한다는 점에서 차이가 있다. 미국의 위법수집증거배제법칙은 수사기관의 불법행위를 억제하는 데에 그 초점이 있고, 영국의 위법수집증거배제법칙이나 독일의 증거금지이론은 시민의 인격권 및 사생활보호를 목적으로 한다는 점에서 차이가 있다. 따라서 사인에 의한 위법수집증거의 경우 미국은 위법수집증거배제법칙의 적용대상으로 삼고 있지 않지만, 독일은 사안에 따라 증거금지를 인정할 수 있다는 점에서 차이가 있다. 영국은 미국과 같은 자동적․의무적 위법수집증거배제가 아니라 판사의 재량에 의한 배제라는 점에서 차이를 갖는다. 기타 본문에 소개된 여러 요소들을 종합적으로 검토해보면, 위법수집증거의 허용성 문제는 소송구조보다는 각 나라의 고유한 사법환경에 따라 차이를 갖는 것으로 판단된다.
 
4. 소송참여자의 지위․권한
 
영미국가의 경우 당사자가 소송을 주도한다는 점에서 심판자로서 법관의 권한이 한정되어 있고, 그 역할 또한 수동적이다. 독일과 프랑스의 법관은 소송의 주재자로서 많은 권한을 행사하며 능동적으로 참여한다는 점에서 영미국가와 차이를 갖는다. 검찰제도가 비교적 늦게 발달된 영국이나 미국의 검사는 일방 당사자로서 공소제기와 공소유지 활동을 통해 피고인의 유죄입증을 위해 주력하는 반면, 독일과 프랑스의 검사는 준사법기관으로서 피고인에게 유리한 사실도 조사․입증해야 할 명시적 의무가 있다. 피고인의 방어권 및 인권보장을 위한 영미법계의 제도들을 독일과 프랑스에서 받아들여 큰 차이는 없지만, 여전히 피고인에게 수인의무나 출석의무 등 사법활동의 객체로서의 의무도 지우고 있다는 점에서는 차이가 있다. 당사자주의 소송구조에서 피고인의 강력한 권한은 변호인의 권한으로 그대로 이어지고 있으며, 특히 미국의 변호인은 열정적으로 그리고 파당적으로 변호활동을 하며, 형사절차에서 주도적 역할을 한다는 점에서 영국이나 독일, 프랑스의 변호인의 방어활동과 차이를 갖는다.
5. 우리나라 소송구조에 대한 평가 및 형사소송법개혁 논의에 있어 소송구조론의 역할
 
이상과 같은 양 소송구조의 특징을 종합적으로 비교해본 결과, 범죄에 대한 취급과 소송의 목적에 따른 차이가 소송의 주도나 수사의 목적과 범위, 소송참여자 특히 법관의 지위와 권한의 차이를 가져온 것으로 판단된다. 이를 바탕으로 우리나라 현행 형사소송법을 분석해보면, 현행 형사소송법은 직권주의적 소송구조를 원칙으로 하되, 당사자주의적 요소가 가미된 혼합형태로 보인다. 참고로 사법제도개혁추진위원회가 추진 중인 형사절차관련 입법안(국민의 형사재판참여에 관한 법률안, 공판중심주의 확립을 위한 형사절차 개선안 등) 및 최근 개정된 형사소송법의 주된 내용(국선변호제도 확대), 역시 직권주의 소송구조를 원칙으로 하는 현행 형사소송구조의 본질적 형태를 바꾸지 않을 것으로 예측된다.
그러나 직권주의 소송구조나 당사자주의 소송구조 모두 국가형벌권의 실현과 피고인의 방어권 등 적정절차의 보장에 있어 거의 차이가 없다. 따라서 형사사법개혁논의에 있어 소송구조론적 접근은 별다른 성과를 거두지 못할 것으로 판단된다. 특히 오늘날 문제시되는 중대 범죄에 있어서와 같이, 피고인의 인권보장을 위한 적정절차와 범죄인에 대한 국가형벌권의 실현이라는 이익이 근본적으로 충돌하는 영역에서 소송구조 자체는 아무런 해답을 줄 수 없기 때문이다. 형사사법의 효율성과 법치국가적(또는 적정절차의) 보장 간의 선택에 있어서, 선진법제의 제도들을 하나라도 더 수입하는 것에 주력하기 보다는 오히려 우리나라 시민들의 형사사법체계에 대한 인식과 요구, 그리고 정치체계의 발전수준 등 법문화적 전통을 종합적으로 고려하는 방법으로 점진적 제도개선을 하는 것이 더욱 바람직하다고 판단된다.