국문요약 11

제1장 서 론 27

제1절 연구의 의의 27
제2절 연구의 방법 29

제2장 외국의 상소제도 31

제1절 미국의 상소제도 31
1. 미국 사법제도의 특색 31
가. 연방국가의 사법제도 31
나 배심재판제도와 심급제도 32
2. 미국 상소제도의 형성과정 33
가. 연방 상소제도의 출범 33
나. 연방항소법원의 출범 34
다. 미국법상 항소와 상고 35
3. 미국 상소제도의 특색 36
가. 연방항소법원과 연방대법원의 관계 36
나. 미국법상 상소(appeal)의 대상 37
다. 미국법상 상소이유 38
라. 재량적 상소수리제도 39
마. 상소이유서제도 40
4. 미국 연방대법원의 기능과 위상 41
가. 연방대법원의 기능 41
나. 미국 상소제도의 의의와 영향 42
제2절 독일의 상소제도 43
1. 용어의 정리 43
가. 항소와 상고 43
나. 항소심의 구조 44
다. 독일의 연방체제와 사법조직 46
2. 독일 제국의 사법제도 변천 46
가. 제국 형사소송법의 탄생과 상소제도 46
나. 에밍거 개혁과 상소제도 47
3. 독일의 현행 상소제도 48
가. 법원조직 개관 48
나. 구법원 관할사건과 상소제도 49
다. 지방법원 관할사건과 상소제도 51
라. 주상급법원의 관할사건과 상소제도 52
마. 상소제도에 대한 개정논의 52
4. 독일 항소제도의 특징 55
가. 독일법상 항소의 개념 55
나. 항소절차의 특색 55
5. 독일 상고제도의 특징 56
가. 독일법상 상고의 개념 56
나. 상고이유의 범위 57
다. 소송법령위반 사유의 특수성 58
라. 절대적 상고이유와 상대적 상고이유 58
마. 실체법령위반과 상고이유 59
바. 상고심의 심리절차 61
6. 독일 상소제도의 특색 62
가. 이원적 구조의 상소제도 62
나. 상고심 업무량 경감방안 63
제3절 일본의 상소제도 64
1. 전전의 상소제도 개관 64
가. 상소제도와 독일법의 영향 64
나. 용어정리의 필요성 66
다. 전전 일본의 심급제도 66
2. 전전의 항소제도 67
가. 항소와 상고의 개념정의 67
나. 전전의 항소심 폐지론 67
다. 전전의 항소심 절차 69
3. 전전의 상고제도 69
가. 법령위반과 상고이유 69
나. 상고이유의 확장 71
다. 전전 상고심 절차의 특색 72
라. 전전의 상고심 개편론 73
4. 전후 상소제도 개편의 특징 74
가. 상소제도에 대한 영미법의 영향 74
나. 상고심의 개편 75
5. 전후 상소제도 개편의 내용 76
가. 항소이유의 전진배치 76
나. 항소이유의 분류 78
다. 항소이유서제도의 도입 79
라. 1954년 형사소송법의 일부개정 80
마. 항소심의 공판절차 81
바. 상고이유의 재편성 83
제3장 한국의 상소제도 87

제1절 의용형사소송법 시대의 상소제도 87
1. 문제제기의 필요성 87
가. 형사사법의 운영주체 87
나. 식민지 형사사법제도의 특징 88
다. 상소제도에 대한 인식부족 89
2. 의용형사소송법과 상소제도 90
가. 일제하의 심급제도 90
나. 상고이유의 제한 91
3. 해방후 사법제도의 재편과 영미법의 영향 92
제2절 제정형사소송법 시대의 상소제도 93
1. 형사소송법 제정의 기본방침 93
가. 법전편찬위원회의 출범 93
나. 형사사법 개혁의 여건 94
2. 1954년 제정형사소송법의 특색 96
가. 의용형소법의 구조 유지 96
나. 기존 상소제도의 유지 97
3. 제정형사소송법과 상소제도 97
가. 의용형소법 방식의 상소제도 97
나. 의용형소법과 제정형소법의 여건변화 100
다. 상고사건의 적체와 대법원의 이원적 구성 100
제3절 1961년 형사소송법 시대의 상소제도 102
1. 최고회의의 출범과 사법개혁 102
가. 사법개혁을 위한 의견수렴 102
나. 1961년 개정형사소송법과 당사자주의 강화 103
2. 항소심의 개편 103
3. 상고심의 개편 105
가. 고등법원 상고부의 도입 105
나. 전후 일본 형소법과의 비교 106
다. 상고이유의 제한 108
라. 대법원의 기능과 위상 110
4. 상소제도 개편에 대한 반발 110
가. 사법감독관회의와 항소심의 구조 110
나. 공소장낭독 거부사건 111
다. 항소심의 구조에 대한 논전 113
라. 변호사단체의 비판 114
제4절 1963년 개정형사소송법 이후의 상소제도 114
1. 항소제도의 개편 114
가. 항소이유의 재편성 114
나. 개정된 항소심의 특색 117
2. 상고제도의 개편 118
가. 상고이유의 재편성 118
나. 기타의 상고이유 120
다. 상고이유서제도의 실종 121
라. 상고심의 업무량 증가 123
제5절 사법개혁위원회의 상소제도 개편논의 125
1. 대법원의 기능과 위상 125
가. 대법원의 업무량 과중 125
나. 재야 법조계의 인식 127
2. 사법개혁과 상소제도의 개편 128
가. 사법개혁위원회의 건의문 128
나. 사법제도개혁추진위원회의 법률안 130
3. 1961년 고법상고부제도의 실패요인 132
가. 1961년 고등법원 상고부의 구상 132
나. 고법상고부제도와 전후 일본 상소제도의 비교 132
다. 변호인의 수급문제 134
라. 기성 법조인의 인식 135
마. 법원의 위상과 사실심리 136
바. 제1심 공판절차의 부실과 항소심의 역할 136
제6절 한국 상소제도의 개선방안 137
1. 항소심제도의 개편 137
가. 변호사인력의 확충 137
나. 항소심의 사후심 강화 138
2. 상고심제도의 개편 140
가. 상고사건의 적체 140
나. 상고사건의 적체와 전관예우 141
다. 상고사건 적체해결과 재야 법조계의 협조 142
라. 국민적 관점에서의 상소제도 개편 143

참고문헌 145

영문요약 149

제1장 서 론
 
2003년 말 사법개혁위원회가 출범한 이래 사법개혁작업이 진행되고 있다. 사법개혁위원회의 건의사항을 구체적으로 실천하기 위하여 2005년부터 사법제도개혁추진위원회가 가동되었고, 사개추위는 주요한 법률안들을 성안하여 정부에 제출하였다. 정부는 일련의 절차를 거쳐서 관련 법률안들을 국회에 제출하였고, 이 법률안들은 2006년 이래 국회의 심의과정에 있다.
사법개혁 가운데에서도 가장 중요한 영역은 역시 형사사법의 개혁이다. 국민의 실생활에 직접적으로 영향을 미치는 형사사법 분야에서 개혁작업의 성과가 가시적으로 나타날 것이기 때문이다. 이와 관련하여 주목되는 것으로 국민참여재판제도의 도입, 국선변호인제도의 확대실시, 재정신청제도의 전면실시 등 여러 가지를 들 수 있으나 무엇보다도 중요한 것은 전체 형사사건의 선별절차를 다양화하는 작업이라고 할 것이다.
신생 대한민국의 형사사법제도는 해방 직후의 혼란과 6ㆍ25 전쟁의 참상을 겪으면서 형성되었다. 당시의 열악한 사회상황과 궁핍한 국가재정 때문에 형사사법의 선별절차 또한 궁여지책으로서의 성격을 가지고 있었다. 2006년의 시점을 맞이하면서 국민소득은 당시에 비하여 실로 괄목할 만큼 증가하였다. 경제수준의 향상과 정치의 민주화를 통하여 국민의 기대수준도 높아지게 되었다. 이러한 상황에서 종전의 형사사법 선별절차를 재편성해야 하는 것은 자연스러운 요청이라고 할 수 있다.
이러한 맥락에서 주목되는 것이 신속처리절차이다. 경미한 사건은 간이ㆍ신속하게 처리하고, 중요한 사건은 공판중심주의에 충실하게 재판하자는 제안이다. 나아가 그에 못지않게 중요한 것이 상소사건의 처리경로를 다양화하여 상소제도의 효율적 운영을 가능하게 하여야 한다는 요청이다. 그리고 이에 대한 대안으로 고등법원 상고부제도가 제안되고 있다.
본보고서는 형사사건 처리절차라는 큰 흐름 속에서 우리나라 상소제도가 가지고 있는 문제점을 발굴해 내고 그에 대한 대안을 모색하려는 데에 연구의 목적을 두고 있다. 이를 위하여 연구자는 단순히 현행 실정법의 상소제도를 미시적으로 분석하는 차원을 벗어나서 다음과 같이 보다 거시적으로 문제에 접근하고자 한다.
먼저 제2편 ‘외국의 상소제도’ 부분에서 우리나라 상소제도에 직ㆍ간접으로 영향을 미치고 있는 미국, 독일, 일본의 상소제도를 개관하고자 한다. 이 세 나라는 신생 대한민국이 출범할 때 상소제도의 성립과정에서 일정한 입법모델을 제시하였기 때문이다.
다음으로 제3편 ‘한국의 상소제도 부분’에서 우리나라 상소제도의 특징과 문제점을 분석하고 해결책을 모색해 보고자 한다. 이를 위해서는 우선 우리나라 상소제도의 성립경위를 연혁적으로 고찰할 필요가 있다. 일제하의 의용형사소송법, 1954년의 제정형사소송법, 1961년의 개정형사소송법, 그리고 1963년의 개정형사소송법(현행 형사소송법)이라는 일련의 입법단계를 시간의 흐름에 따라 점검하면서 현행 상소제도의 성립과정과 입법취지 등을 모색해 보고자 한다. 이 연혁적 분석 작업은 지금까지 학계에서 별로 검토되지 않았던 것으로 본 보고서가 이 분야 연구의 기폭제가 되기를 희망한다.
연혁적 연구를 바탕으로 하면서 이어지는 작업은 한국 상소제도의 핵심적 문제점을 짚어내고 그에 대한 해결책을 제시하는 일이다. 연구자는 이와 관련하여 대법원에의 상고사건 집중이 가져오는 제반 모순과 문제점을 지적하고 그에 대한 대안으로 고등법원 상고부제도에 주목하고자 한다. 고등법원 상고부제도는 1961년 형사소송법 개정 당시에 상소제도의 재편성을 위한 야심적 시도로 도입되었으나 1963년의 형소법 개정 과정에서 폐지된 바가 있다.
연구자는 이 제도의 도입이 의도하였던 입법취지와 제도의 폐지에까지 이르게 하였던 당시의 문제점들을 분석하면서, 사법제도개혁추진위원회가 제안한 고등법원 상고부제도 도입안을 검토하고자 한다. 연구자는 일단 고등법원 상고부제도의 도입을 현행 상소제도가 안고 있는 문제점의 유력한 해결방안으로 평가하면서 결론에 갈음하고자 한다.
 
제2장 외국의 상소제도
 
제1절 미국의 상소제도
 
미국의 상소제도는 제2차 세계대전 후 일본이 신형사소송법을 제정할 때 입법모델로 작용한 바가 있으며, 이 일본의 신형사소송법은 1961년 우리나라 개정 형사소송법에 중요한 시사점을 제공하였다. 그리하여 미국의 상소제도는 우리나라에 간접적으로 영향을 미치고 있다.
미국은 50개 주가 모여서 이루어진 합중국이다. 연방과 각 주가 고유의 재판권을 가지고 있기 때문에 본 보고서에서 미국의 상소제도를 전면적으로 다루는 것은 불가능하다. 그리하여 연구자는 미국 연방 차원에서 가동되는 상소제도를 중심으로 그 특징을 분석해 보려고 한다.
미국의 상소제도를 보면 일견 3심제도로 이루어져 있다. 연방지방법원, 연방항소법원, 연방대법원이라는 계층구조가 이러한 인상을 심어주고 있다. 그러나 엄밀한 의미에서 볼 때 미국 연방에서의 상소제도는 2심제도라고 할 수 있다. 그러한 사정은 미국의 사법사를 돌이켜 보면 쉽게 알 수 있다.
미국이 영국으로부터 독립하면서 헌법제정과 관련하여 연방주의자와 분권주의자의 대립이 치열하였다. 양자의 절충을 위하여 연방차원의 사법기관으로 연방대법원과 연방지방법원만을 두기로 하였다. 2심제도의 상소제도를 구성한 것이다. 그러나 이 구상은 이후 상소심의 업무폭주를 가져오게 하였다. 미국 전역에서 일어나는 상소사건이 단일의 상소법원으로 집중되었기 때문이다.
이러한 문제상황에 직면하여 미국의 입법자들은 1891년에 소위 항소법원법을 통하여 상소제도에 새로운 변화를 꾀하였다. 그것은 연방지방법원과 연방대법원 사이에 연방항소법원이라는 상소심을 설치하는 제도개혁이었다. 전국적으로 분산, 설치된 연방항소법원은 연방대법원이 발휘하던 상소심의 기능을 대부분 수행한다. 대다수의 상소사건이 연방항소법원에서 처리되므로 연방대법원은 법령의 해석과 사법정책의 운용에 있어 중요하다고 판단되는 극소수의 사건만을 선별하여 판단을 내린다. 그리하여 현재 미국의 연방대법원은 연간 80여건 정도의 상소사건만을 처리한다고 한다. 요컨대 일반적인 사건은 연방지방법원, 연방항소법원이라는 2심의 상소절차로 종결된다. 연방대법원까지 가는 경우는 극히 이례적이다. 거시적으로 보면 미국의 상소제도는 2심 제도라고 말할 수 있다.
미국의 상소제도와 관련하여 주목되는 또 하나의 특징은 배심재판제도이다. 제1심 법원은 사실판단과 양형을 담당하는데 사실판단은 배심원단의 전권사항이다. 사실판단자로서의 배심원은 제1심 법원에만 구성되어 있다. 상급심에서는 배심재판이 이루어지지 않는다. 그 결과 미국의 상소심 법원은 모두 법률심이다.
미국의 상소절차에서 특히 주목되는 것은 상소이유서제도이다. 미국의 경우 제1심 절차에서 법적 견해가 갈릴 때 변호인은 적시에 이를 지적해 두어야 한다. 상소절차에서는 상소이유서를 중심으로 공격, 방어를 하게 되는데 상소인 측은 제1심에서 제기된 쟁점만을 근거로 삼아 상소이유서를 제출할 수 있다. 요컨대 미국의 상소절차는 상소이유서제도를 중심으로 사후심, 법률심으로 구성된다.
미국의 상소제도를 분석하면서 한 가지 떠오르는 애로사항은 적절한 번역어를 찾기가 어렵다는 점이다. 미국에서 상소의 개념은 appeal이다. 미국의 상소심은 사후심ㆍ법률심이다. 따라서 우리나라 형소법의 용어사용법에 의한다면 appeal은 상고(上告)에 해당한다. 그런데 관용적인 표현으로 연방항소법원이라는 용어가 사용되고 있다. 우리나라의 경우 항소(抗訴)는 독일 형소법의 영향을 받아 제2의 사실심으로 파악되고 있다. 그렇다면 미국의 경우 항소법원은 전치(前置)된 상고법원이라고 이해할 수 있을 것이다.
 
제2절 독일의 상소제도
 
독일의 상소제도는 일견 우리나라 상소제도와 매우 비슷하다. 제2의 사실심으로서 항소(抗訴; Berufung)와 법률심으로서의 상고(上告; Revision)가 독일 형소법에서 유래하는 용어이기 때문이다. 이와 같은 유사성을 가지게 된 것은 독일 형소법의 영향을 받은 의용형사소송법을 기초로 우리나라 상소제도가 구성되었기 때문이다.
그런데 실제의 상소제도로 들어가서 보면 독일의 상소제도는 우리의 그것과 비교해서 상당히 다른 모습을 보인다. 그 이유는 독일이 연방국가라는 점에 기인한다. 각 주는 자신의 사법고권에 기초하여 법원과 검찰을 운영한다. 형사의 경우를 놓고 볼 때, 하급법원은 각 주 단위로 설치되어 있다. 연방에는 연방대법원만 있을 뿐이다. 그렇지만 실제 재판의 운영은 통일되어 있다. 사법조직의 구성원리를 규정한 재판소구성법, 실체법인 형법, 절차법인 형사소송법이 모두 연방법률로 제정되어 있기 때문이다.
독일의 경우 심급절차를 보면 경미사건에 대해서는 3심제도가, 중한 사건에 대해서는 2심제도가 인정되고 있다. 경미사건에 대해서는 구재판소→지방재판소 항소부→주상급법원의 3심절차가 제공되고 있다. 이에 대해 중한 사건에 대해서는 지방법원→연방대법원 또는 주상급법원→연방대법원이라는 2심절차가 인정되고 있다.
경미한 사건에 대해서는 보다 많은 심급을 제공하고 중한 사건에 대해서는 심급이 줄어드는 것을 보고 의아하게 생각할 수 있다. 그러나 이러한 심급제도의 특징은 독일의 사법사를 통하여 설명된다. 경미사건은 간이ㆍ신속하게 처리하되 불복방법을 충실하게 제공한다. 그 대신에 중한 사건은 신중하게 심판하되 불복방법을 단축한다. 독일 학계에서는 현재의 심급제도에 대해 비판적인 견해도 제시되고 있다. 그러나 상당수의 견해는 충실한 심급제도가 갖추어져 있기 때문에 하급법원이 오히려 과감하게 경미사건을 신속처리할 수 있다고 보고 있다.
독일의 경우 항소심은 복심구조로 이루어져 있다. 독일의 사법제도에서 주목되는 것은 참심제도이다. 참심제도란 일반인이 직업법관과 함께 재판부를 구성하는 방식을 말한다. 제1심 법원의 재판부는 참심법원을 기본으로 한다. 그런데 독일의 경우 경미사건은 구재판소의 단독판사가 재판한다. 이 재판은 참심원이 관여하지 아니한 것이므로 항소심에서는 참심형태로 재판이 이루어진다. 증거조사에 관여하지 아니한 참심원이 다시 증거조사를 통하여 사실관계를 확정해야 하므로 독일의 항소심은 원심판결을 무로 돌리고 새로이 심판하는 복심(覆審)의 형태를 취하게 된다.
독일의 경우 상고심은 전형적인 법률심이다. 상고심은 이원적으로 구성되어 있다. 경미사건에 대한 상고심은 주상급법원이 전담한다. 이에 대하여 중한 사건의 상고심은 연방대법원이 관할한다. 중한 사건에 대해서는 항소심이 인정되고 있지 않다. 독일의 경우 상고심법원으로 주상급법원과 연방대법원이 병설되어 법령해석의 통일에 문제가 생길 수 있다. 이러한 점을 대비하여 독일 재판소구성법은 일정한 경우 주상급법원이 상고사건을 연방대법원으로 이송하는 장치를 마련하고 있다.
독일의 상소제도에서 확인할 수 있는 것은 상소제도가 3심제도로 구성되어 있지 않다는 사실이다. 물론 경미사건에는 3심제도가 인정되고 있으나 중한 사건의 경우에는 상소제도가 2심으로 구성되어 있다. 또한 경미한 범죄의 상고사건은 각 주에 설치되어 있는 주상급법원에서 종국처리된다. 독일 연방대법원은 중한 사건의 경우에만 상고심으로 심판하며 각각 5명씩으로 구성되는 5개의 재판부가 이를 담당하고 있다. 요컨대 독일은 2심절차로도 상소제도의 운영이 가능하며, 최고법원의 업무량을 덜기 위하여 주상급법원이 상고심을 담당하고 있다는 사실을 잘 보여주고 있다.
 
제3절 일본의 상소제도
 
일본의 상소제도는 제2차대전 전과 제2차대전 후에 커다란 차이를 보이고 있다. 전전의 상소제도가 독일식 상소제도에 영향을 받은 것이라면 전후의 그것은 미국법의 영향을 강하게 받고 있다.
일본의 상소제도를 분석하기에 앞서서 용어를 정리할 필요가 있다. 일본은 제1심 법원에 대한 기소를 공소(公訴)라 하고 제1심 판결에 대한 불복을 공소(控訴)라고 한다. 제2심 판결에 대한 불복은 상고(上告)이다. 우리나라도 의용형사소송법 이래 1961년의 개정형사소송법에 이르기까지 제1심 판결에 대한 불복방법을 공소(控訴)라고 불렀다. 그러나 우리나라의 경우 공소(公訴)와 공소(控訴)가 모두 같은 발음이어서 실무상 불편이 적지 않았다. 그리하여 1963년 형소법 개정시에 우리 입법자는 종래의 공소(控訴)를 항소(抗訴)로 바꾸기로 하였다. 일본 상소제도를 소개함에 있어 의미이해를 높이기 위하여 연구자는 본 보고서에서 일본의 공소(控訴)를 일률적으로 항소(抗訴)로 바꾸어서 표기하였다.
일본의 전전 상소제도를 보면, 구재판소, 지방재판소, 공소원(控訴院), 대심원의 네 가지 종류의 법원이 설치되어 있었다. 경미한 사건의 경우에는 구재판소→지방재판소→대심원의 심급구조가, 중한 사건의 경우에는 지방재판소→공소원→대심원의 심급구조가 각각 채택되고 있었다.
항소심은 독일 형소법의 영향을 받아 복심(覆審)형태로 구성되어 있었다. 상고심은 법률심으로 구성되어 있었으나 독일의 경우와 달리 중대한 사실오인과 현저한 양형부당이 상고이유로 인정되고 있었다. 순수한 법률심으로부터 상당히 후퇴한 것인데 당시 일본의 입법자는 이를 독일식의 전통적 상고 관념을 깨고 일본식 개혁을 단행한 것이라고 평가하였다.
그러나 이러한 방식에 대해 제2의 사실심으로서 항소심이 과연 필요한 것인가, 상고심을 순수한 법률심으로 재편해야 하는 것은 아닌가 하는 논의들이 당시에 제기되고 있었다. 특히 상고심이 사실심리까지도 담당하게 됨으로써 대심원의 업무가 폭주하게 되었고, 이를 경감하기 위하여 대심원이 예심판사나 지방법원판사에게 사실심리를 촉탁함으로써 직접주의, 구두주의를 위배한다는 비판이 제기되었다.
이러한 상황에 놓여 있던 일본의 상소제도는 2차대전의 종전과 함께 맥아더 사령부가 형사사법의 전면적 개혁을 단행하면서 근본적인 변화를 맞이하게 되었다. 각급 법원은 간이재판소, 지방재판소, 고등재판소, 최고재판소로 재편되었다. 심급제도는 경미한 사건의 경우 간이재판소→고등재판소→최고재판소로, 중한 사건의 경우 지방재판소→고등재판소→최고재판소로 편성되었다. 항소심은 언제나 고등재판소이 관장하도록 일원화되었다.
맥아더 사령부의 지도하에 탄생한 일본의 신형사소송법은 헌법재판까지 담당하게 된 일본 최고재판소의 위상을 감안하여 상고심의 실질적인 기능을 고등재판소로 전진 배치시키는 방식을 채택하였다. 최고재판소에 대한 상고는 헌법위반과 판례위반의 경우에만 허용된다. 한편 최고재판소는 미국 연방대법원의 예에 따라서 사건이송명령을 내릴 수 있다.
최고재판소는 일반적인 법령위반 외에 중대한 사실오인이나 현저한 양형부당까지 심리할 수 있으나 이 경우는 어디까지나 재량사항이다. 상고인은 이를 권리로서 주장하지 못하며 직권발동만을 촉구할 수 있을 뿐이다. 실제로 최고재판소가 이 영역의 주장을 받아들인 예는 거의 없다. 1999년의 통계를 보면 최고재판소가 형사상고사건에서 본안판단으로 상고를 인용한 것은 1건, 판결로 상고를 기각한 것은 8건에 지나지 않는다. 나머지 1,000여 건의 상고기각사건은 모두 결정의 형태로 종결되었다.
일본의 전후 상소제도에서 주목되는 것은 항소심의 기능강화이다. 일본 신형소법은 미국법의 영향 아래 항소이유서제도를 도입하면서 항소이유를 엄격하게 제한하였다. 항소이유는 대부분 종전의 상고이유를 옮겨온 것이었다. 다만 중대한 사실오인과 현저한 양형부당이 단순한 사실오인과 양형부당으로 완화된 점이 약간의 차이라고 할 수 있다. 이와 같은 항소심의 위상변화는 미국이 연방대법원의 업무를 덜기 위하여 연방항소법원을 도입한 조치를 연상시킨다.
일본 신형사소송법은 항소이유서제도를 도입하면서 그 형식요건을 크게 강화하였다. 요건불비의 항소이유서는 항소기각의 대상으로 되었다. 미국의 상소이유서제도에 시사를 받은 제도변화라고 생각된다. 일본 신형소법의 항소심은 애당초 엄격한 사후심으로 구성되었으나 1954년의 형소법 일부개정을 통하여 제1심 절차에서 누락된 증거나 사실 또는 제1심 판결 후에 발생한 사실을 항소심에서 고려할 수 있도록 함으로써 사후심 구조가 상당부분 완화되었다.
 
제3장 한국의 상소제도
 
제1절 의용형사사소송법 시대의 상소제도
 
일제 강점기에 이 땅에는 일본의 형사소송법이 의용되고 있었다. 각급 법원은 지방법원, 복심법원, 고등법원의 세 단계로 구성되었다. 복심법원이 항소심을, 고등법원이 상고심을 각각 담당하였다. 구재판소가 설치되지 아니한 부분을 제외하면 항소심과 상고심의 구조는 일본의 전전 상소제도와 크게 다르지 않았다. 다만 중대한 사실오인과 현저한 양형부당은 식민지에서 상고이유로 인정되지 않았다.
일제가 구재판소를 두지 아니한 것은 범죄즉결례라는 편리한 장치가 있었기 때문이다. 범죄즉결례에 의하여 일제의 수사기관은 수사와 공소, 재판과 형집행을 단일기관에서 즉결로 처리하였다. 강점기에 즉결로 처리된 사건에 대해 불복하는 일은 거의 없었다. 정규의 형사재판은 중한 사건을 중심으로 이루어졌다. 그런데 이 당시 일제의 형사사법에 참여하였던 한국인 법률가들은 일선 법원ㆍ검찰의 말석에 위치하고 있었으므로 형사사건의 전체 흐름과 관련하여 상소제도가 가지는 중요성을 인식할 기회가 없었다.
 
제2절 제정형사소송법 시대의 상소제도
 
해방, 그리고 대한민국의 건국과 함께 새로운 사법제도의 편성이 요구되었다. 그러나 혼란한 사회상황, 열악한 재정형편, 부족한 법조인력 등 제반 여건이 선진국형 형사사법제도의 수립을 쉽사리 허용하지 않았다. 종래 범죄즉결례에 의하여 별도로 처리되던 경미사건들이 통상의 재판절차로 들어오게 되면서 상황은 한층 더 심각하게 되었다.
당시의 입법자들은 최소한도나마 형사사법의 운용을 가능하게 하기 위하여 기존의 형사절차를 일단 그대로 유지한다는 원칙을 정하였다. 이러한 기조에 서서 미군정 아래 새로이 도입된 인신보호장치를 보완하여 대한민국의 형사사법제도가 편성되었다. 그 결과 상소제도는 종전의 의용형사소송법의 구상에 따르게 되었다. 종래 배제되었던 중대한 사실오인과 현저한 양형부당은 이제 상고이유로 들어오게 되었다. 결국 1954년 제정형사소송법은 전전의 일본에서와 같이 복심형태의 항소심과 상고이유가 전면적으로 확대된 상고심을 상소제도의 주된 내용으로 하고 있었다.
이러한 상소제도는 특히 상고법원이 대법원으로 단일화되어 있는 상태에서 상고사건의 적체를 불러왔다. 1958년에 들어 와서 입법자는 대법관 이외에 대법원판사를 보강하여 재판부를 증설함으로써 사건적체에 대처하려고 하였다. 그러나 상고사건의 투입량을 줄이지 아니하는 상태에서 대법원의 이원적 구성은 근본적인 해결책이 될 수 없었다.
 
제3절 1961년 형사소송법 시대의 상소제도
 
상소제도의 전면적 개편은 5ㆍ16 군사쿠데타에 이은 사법개혁의 일환으로 추진되었다. 국가재건최고회의 체제하에서 사법부의 수장으로 임명된 조진만 대법원장은 사건적체의 해소를 첫 번째의 개혁과제로 설정하였다. 그는 사건의 적체가 극심한 당시의 상소제도를 바라보면서 일본의 신형사소송법이 채택한 개혁방안에 주목하였다. 1961년 개정형사소송법이 시도한 상소제도 개편의 핵심은 고등법원에 상고부를 설치하는 것이었다.
고등법원 상고부제도란 전국의 주요도시에 설치되어 있는 고등법원에 상고심의 권한을 주어서 지방법원 단독판사가 담당하는 각종 경미사건의 최종심을 관장하도록 하는 것이었다. 그 결과 심급제도는 이원화되어서 지방법원 단독판사→지방법원 합의부→고등법원 상고부를 하나의 축으로 하고, 지방법원 합의부→고등법원→대법원을 또 하나의 축으로 하는 이원적 상소제도가 탄생하게 되었다.
그와 동시에 항소심의 기능을 강화하기 위하여 종전에 상고이유로 규정되었던 대부분의 사유들이 항소이유로 전진 배치되었다. 나아가 일본의 신형사소송법이 채택한 항소이유서제도를 새로운 상소제도에 도입하였다. 이러한 조치들을 통하여 조진만 대법원장은 전국에 하나밖에 설치되어 있지 않은 대법원에 상고사건이 집중되는 사태를 막으려고 하였던 것이다.
그런데 이와 같은 개혁구상은 비교법적 지식 없이 종래의 실무에만 젖어 있던 당시의 법률가들에게 좀처럼 잘 이해되지 않았다. 특히 상고이유를 규정하면서 중대한 사실오인과 현저한 양형부당을 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이 선고된 사건으로 한정한 조치는 검찰과 변호사 업계의 강력한 반발을 불러일으켰다. 나아가 종래에 없던 항소이유를 규정하면서 사실오인과 양형부당을 중대한 사실오인과 현저한 양형부당으로 제한한 것도 강력한 비판의 대상이 되었다.
이러한 상황에서 항소심의 구조와 관련한 법원ㆍ검찰간의 논란이 발생하였다. 개정형사소송법에 의할 때 항소이유서에 대한 형식요건이 구비되면 항소심 공판절차가 개시되게 된다. 이 항소심 절차의 성격에 대하여 검찰은 사후심 구조를 주장하였음에 대하여 법원은 복심구조를 고집하였다. 법원과 검찰이 대립하는 가운데 검찰이 법원의 소송지휘를 받아들이지 않겠다고 하는 사태가 발생하면서 1961년 신형사소송법에 대해 비판적인 여론이 형성되었다. 결국 법원과 검찰이 사안의 성질에 따라 공판절차를 진행하기로 하는 타협책에 합의를 보았으나 이 사건은 신형사소송법의 이론적 취약점을 드러내는 계기가 되었다.
 
제4절 1963년 개정형사소송법 이후의 상소제도
 
1963년에 형사소송법이 다시 한번 개정되었다. 이 개정에 의하여 모처럼 도입되었던 고등법원 상고부제도는 폐지되었다. 항소심 공판절차에는 속심적 성격이 강화되었다. 항소이유는 다소 축소되었으나 항소이유서제도는 여전히 유지되었다. 이에 반해 대법원에 제시하는 상고이유는 극도로 상대화되었다. 1963년의 개정형소법에 의하면 원칙적으로 절대적 상고이유는 존재하지 않는다. 하급심 절차와 무관한 사유들을 제외하면 상고이유는 모두 ‘판결에 영향을 미칠 것’이라는 요건을 전제로 하는 상대적 사유로 변질되었다. 하급심인 항소심에는 항소이유가 명시적으로 열거되어 있음에 반하여 상급심인 상고심에는 상고이유가 열거되지 아니한 기형적 입법이 탄생하게 된 것이다.
고등법원 상고부제도가 폐지되면서 대법원에의 상고사건 폭주가 가속화되었다. 비교법적으로 볼 때 미국, 독일, 일본 모두 제1심 법원과 최고심 법원 사이에 상고사건의 부담을 덜어주는 중간법원이 존재하고 있다. 그런데 우리나라에는 이러한 장치가 없다. 실무계에서 주장하는 소위 ‘삼세번 재판’이라는 고정관념 때문이다.
현재 한국의 대법원이 안고 있는 상고사건의 폭주는 심각한 상태이다. 통계적으로 볼 때 대법관 1인에게 연간 1,500건 이상의 상고사건이 배당된다. 휴일을 빼고 나면 개별 대법관은 1일 평균 5건 정도의 상고사건을 처리해야 한다. 이러한 수치는 현실적으로 불가능한 것이다. 다른 나라에 비하여 정말 부끄러운 사법현실이다.
 
제5절 사법개혁위원회와 상소제도 개편논의
 
이러한 상황을 배경으로 하면서 2003년 말 이래 사법개혁 작업이 진행되고 있다. 대법원장이 사법개혁위원회에 부의한 첫 번째 의제가 대법원의 기능과 위상이다. 여기에는 대법관 선임절차도 문제되고 있지만 더욱 중요한 것은 업무량 폭주로 인한 대법원의 기능변질의 문제이다. 이 문제에 대한 대안으로 사법개혁위원회 소수의견은 대법관의 증원을 주장하였으나 다수의견은 고등법원 상고부제도의 도입을 건의하였다. 상고사건의 투입량을 조절하지 않고 재판부만을 늘리는 것으로는 문제해결이 불가능하다는 것이 다수의견의 주된 논지였다.
사법개혁위원회의 건의사항을 구체적으로 실천하기 위하여 2005년에 설치된 기구가 사법제도개혁추진위원회이다. 사개추위는 1961년의 고등법원 상고부제도를 비판적으로 분석하면서 보다 정밀한 형태의 고등법원 상고부제도를 성안하였다. 법령해석의 통일을 기하기 위하여 대법원에의 사건이송제도를 둔 점과 헌법 위반과 대법원판례 위반을 소위 특별상고의 사유로 설정한 점을 사개추 개정안의 주요 특징으로 들 수 있다.
 
제6절 한국 상소제도의 개선방안
 
사법제도개혁추진위원회가 제시한 이상의 개선방안은 시의적절하고 타당한 것이라고 생각된다. 그리고 상소제도의 재편을 위한 사법 인프라도 어느 정도 구축되었다고 판단된다. 사법시험 합격자가 매년 1,000명을 넘어서면서 항소이유서제도의 충실한 운영을 꾀할 수 있는 인적 여건이 확보되었다. 특히 2006년에 이루어진 구속피의자ㆍ피고인에 대한 국선변호제도의 전면적 확대는 항소이유서의 활용 가능성을 더욱 높여주고 있다.
현재 한국의 상소제도 가운데 상고제도는 특별한 난맥상을 보이고 있다. 현실적으로 볼 때 대법관 1인이 하루에 5건의 상고사건을 처리하는 것은 불가능하다. 누군가 사전에 스크린하지 않으면 안 된다. 그런데 국민들은 2, 3년씩 상고심판단을 기다리면서 자신의 사건을 대법관이 최선을 다해 검토해 줄 것으로 기대한다. 그러나 이러한 기대는 법률문외한인 일반 국민의 착각이다.
대법원에 접수되는 수많은 사건들 가운데 대법관의 주목을 받으려면 특별한 방책이 필요하다. 그 가운데 하나가 전임 대법관을 상고심 변호인으로 선임하는 방법이다. 사법부에 대한 국민의 신뢰에 비추어 볼 때 전관 변호사가 상고사건의 변호인이 된다고 하여 사건의 결론이 뒤바뀌는 일은 없을 것이다. 그러나 폭주하는 사건 속에서 자신의 사건이 대법관의 주목을 받게 된다는 사실만으로도 벌써 커다란 혜택이라고 하지 않을 수 없다. 그리하여 전관예우라는 말이 자연스럽게 나오게 된다. 이러한 문제점은 모두 상고사건의 적체에서 비롯된다. 대법관 1인이 하루에 평균 5건씩의 상고사건을 처리해야 하는 나라는 문명국가 가운데에서 별로 찾아볼 수 없을 것이다.
선진국형 상소제도로 가는 길은 무엇인가? 그것은 대법원의 전 단계에서 상고심의 기능을 담당하는 법원을 설치하는 것이다. 비교법적으로 볼 때 미국, 독일, 일본이 모두 이러한 장치를 가지고 있다. 이들 나라는 한 걸음 더 나아가 상소제도를 사실상 2심제도로 운영하고 있다. 사법에 투입되는 지나친 비용을 절감하자는 것이다. 그런데 우리나라는 ‘삼세번 재판’이라는 고정관념에 사로잡혀 있다. 이에 따르면 삼세번 재판의 정점에는 반드시 대법원이 위치하고 있어야 한다. 당해 사건이 아무리 경미한 사건일지라도 그러하다.
실제로 삼세번 재판의 인식이 강고하게 지배하고 있는 현 상황에서 선진국형의 2심제 상소제도를 도입하자고 주장할 수는 없다. 현실론의 입장에서 볼 때 3심제도를 유지하면서 최고법원의 업무량을 덜어주는 방법이 필요하다. 이것은 단순히 상고법원의 업무량 문제에 그치는 사항이 아니다. 일반 국민들의 입장에서 볼 때 무용한 대기기간을 단축하고 신속하게 권리구제를 가능하게 하며 소송비용을 절약하는 방법이기도 하다. 그 현실적 실천방안은 무엇인가? 그것은 바로 고등법원 상고부제도의 도입이다.
고등법원 상고부제도는 1961년에 사법부의 최고수장이 우리나라 상소제도의 문제점을 예의 주시하면서 고심의 해결책으로 제시하였던 방안이다. 그 기본적인 구상은 지금의 시점에도 여전히 유효하다. 다만 세부적인 사항을 보다 세련되게 다듬어서 부작용을 최소화하는 작업이 필요할 뿐이다. 사법제도개혁추진위원회가 마련한 고등법원 상고부제도는 바로 이러한 노력의 표현에 다름 아니다. 현행 상소제도의 문제점을 근본적으로 해결하기 위한 대안으로 고등법원 상고부제도의 조속한 도입을 제언하는 바이다.